Cuestiones de procedimiento

AutorJoan Picó I Junoy-Rosa Méndez Tomás-Bibiana Segura Cros
Cargo del AutorCatedrático de derecho Procesal de la universitat rovira i Virgili- Magistrada- Juez del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Granollers- Magistrada suplente de la audiencia Provincial de Barcelona
Páginas383-410

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12ª ¿Es posible solicitar la elaboración de un dictamen pericial como diligencia preliminar?
I Introducción: finalidad de las diligencias preliminares y el problema del número abierto o cerrado de diligencias

Las diligencias667 preliminares se encuentran previstas en los arts. 256 a 263 LEC, y tienen como finalidad obtener información relevante para formular fundadamente una futura demanda668

Uno de los problemas que plantea esta regulación es el del carácter cerrado (numerus clausus) o libre (numerus apertus) de los motivos que justifican la realización de una diligencia preliminar. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor se pronuncian a favor de la taxatividad de estas causas, entendiendo básicamente que si bien es cierto que no hay ninguna norma que establezca dicha taxatividad ello se deduce del listado de causas recogido en el art. 256, y la remisión –a modo de cierre– para determinar dichas causas a las otras diligencias que “prevean las correspondientes leyes especiales”. Por lo tanto, deben inadmitirse las diligencias que no estén previstas expresamente en la LEC o en las leyes especiales.

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En este sentido se pronuncia recientemente el AAP de Barcelona, secc. 17ª, de 7 de febrero de 2007, Pte: Ilma. Sra. Dña. M. Dolors Montolío (RJC-jurisprudencia–, III-2007, p. 812), cuyo f.j. 1º destaca: “La Exposición de motivos avala, por tanto, la tesis del carácter taxativo de las diligencias relacionas en el art. 256 de la LEC al objeto de evitar que con estas medidas se quiera conseguir una finalidad distinta de la prevista por el Legislador”; o el AAP de Tarragona, secc. 3ª, de 1 de septiembre de 2006, Pte: Ilmo. Sr. D. Sergio Nasare Aznar (JUR 2007/145873), cuyo f.j. 1º concluye: “En consecuencia, el art. 256 LEC crea un numerus clausus de supuestos que pueden incardinarse como diligencias preliminares en el proceso”.

Sin embargo, es frecuente encontrar en la doctrina judicial es frecuente que, partiendo de esta interpretación restrictiva del art. 256 LEC entiende que su interpretación debe ser flexible (así, por ejemplo, el AAP de Tarragona, secc. 3ª, de 1 de septiembre de 2006, Pte: Ilmo. Sr. D. Sergio Nasare Aznar, destaca en su f.j. 1º que “la jurisprudencia menor ha ido admitiendo una interpretación flexible [de las causas justificadoras de las diligencias preliminares]”).

II El dictamen pericial como diligencia preliminar

Partiendo de la doctrina (judicial y científica) anteriormente expuesta, se deduce, a priori, la imposibilidad de solicitar un dictamen pericial como diligencia preliminar, ya que ello no se encuentra expresamente previsto en el art. 256 LEC. En este sentido, por ejemplo, podemos destacar el auto 15/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona de 15 de enero de 2002 (JUR 2002/158775) en el que se solicita como diligencia preliminar la prueba pericial para la fijación y determinación del curso exacto de la acequia objeto del pleito por entender que ello es necesario para concretar la competencia territorial del tribunal. En este caso, el tribunal deniega la diligencia por entender que no se encuentra prevista en el art. 256 LEC y por considerar que “lo solicitado rebasa la cualidad de preliminar o preparatorio del juicio, y, por el contrario, se inserta en el núcleo de la decisión, y eje central de la controversia, de ahí que cualquier dato pericial acerca de ello, debe ser traído al juicio a través de los diversos medios probato-Page 385rios contemplados por la LEC/2000 […] y no acudiendo a la vía de las diligencias reguladas en el art. 256 LEC/2000”(fundamento jurídico único).

Sin embargo, en la práctica encontramos algún supuesto a través del cual se ordena un dictamen pericial como complemento a una diligencia preliminar, y muy especialmente la de exhibición de la cosa a la que haya de referir el juicio (art. 256.2 LEC). Así sucede, por ejemplo, cuando el demandado tiene en posesión la cosa objeto del futuro proceso y el eventual actor desea tener acceso al mismo para asegurarse que realmente lo posee el futuro demandado y comprobar que ese objeto es realmente el que a él le interesa, por lo que insta la práctica de una prueba pericial que evidencie que la cosa mostrada es realmente la que será objeto del posterior juicio. Aquí, al posible actor, no sólo le conviene acceder al bien sino constatar que ciertamente éste, y no otro, es el que a él le interesa y, en consecuencia, será objeto de un ulterior proceso. Este es el caso, por ejemplo, del auto del Juzgado de Primera Instancia de núm. 2 de Cerdanyola de 28 de enero de 2006, en el que se discute si una determinada maquinaria de hidromasaje creada por una empresa de innovación e ingeniería para el desarrollo de productos es apta para el fin para el que fue creado. La parte compradora se niega a recibir dichas máquinas por entender que no reúnen las condiciones pactadas: aquí esta parte, para comprobar que la maquinaria que le ofrecieron (y que constituirá el objeto de discusión) no cumplen las condiciones pactadas debería poder acceder al bien litigioso e instar la diligencia de exhibición de bienes y, además, para comprobar que la maquinaria exhibida es la misma que él rehusó recibir debería también permitírsele la prueba anticipada para que un perito acredite las condiciones de la maquinaria objeto de discusión y logre así, por un lado, asegurar a la futura parte actora que dicha maquinaria es ciertamente la que deberá ser objeto del pleito, y por otro lado, evitar que dicha maquinaria pueda ser manipulada con posterioridad.

III El dictamen pericial como prueba anticipada

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Para evitar los problemas que acabamos de analizar, la prueba anticipada se presenta como un buen mecanismo para lograr un dictamen pericial previo a la interposición a la demanda669

Con ello se obtienen múltiples ventajas para el solicitante, de las que deseo exponer las tres siguientes:

  1. obtiene la misma información que con la diligencia preliminar, con la ventaja de que ésta adquiere pleno valor probatorio;

  2. no debe prestar caución alguna (a diferencia de lo que para la diligencia preliminar prevé el art. 256. 3 LEC);

  3. y evita la oposición a la misma de la parte contraria (a diferencia de lo que sucede con la diligencias preliminar –vid. el art. 260 LEC–).

Índice sistemático de jurisprudencia

Deben inadmitirse las diligencias que no estén previstas expresamente en la LEC o en las leyes especiales

AAP de Barcelona, secc. 17ª– de 7 de febrero de 2007, fto. jco. 1º (RJC –jurisprudencia–, III-2007, p. 812)

AAP de Tarragona, secc. 3ª– de 1 de septiembre de 2006, fto. jco 1º (JUR 2007/145873).

La interpretación del art. 256 LEC debe ser flexible

AAP de Tarragona, secc. 3ª– de 1 de septiembre de 2006, fto. jco. 1º (JUR 2007/145873).

No es admisible la prueba pericial como diligencia preliminar

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Auto 15/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona de 15 de enero de 2002, fto. jco. 1º (JUR 2002/158775).

Posibilidad de admitir una prueba pericial para complementar una diligencia preliminar

Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cerdanyola, de 28 de enero de 2006.

Extracto de jurisprudencia relevante

AAP de Barcelona, secc. 17ª– de 7 de febrero de 2007, Pte: Ilma. Sra. Dña. M. Dolors Montolío (RJC –jurisprudencia–, III-2007, p. 812)

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