Cuestiones controvertidas en torno a las cláusulas abusivas insertas en los préstamos o créditos hipotecarios (I)

AutorAna Isabel Berrocal Lanzarot
CargoProfesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM.
Páginas3644-3664

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I Consideraciones previas

De nuevo se han planteado cuestiones controvertidas en relación con las cláusulas insertas en contratos de crédito o préstamos hipotecarios, tales como las cláusulas suelo, en relación con el control de transparencia y, en especial, con los efectos restitutorios o no derivados de la declaración de nulidad por abusivas de las mismas. Lo que ha dado lugar tras las sentencias del Tribunal Supremo (Pleno), Sala Primera de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 20151 a plantear por la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4.ª, una cuestión prejudicial mediante Auto de fecha de 17 de julio de 2015 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que se pronuncie acerca de si puede limitarse la devolución de los intereses cobrados indebidamente por los bancos a los clientes en concepto de cláusula suelo; cláusula que ha sido declarada nula por abusiva. Asimismo, en esta línea, por un lado, la Audiencia Provincial de Alicante, sección octava (Tribunal de Marca Comunitaria) ha planteado sendas cuestiones prejudiciales también ante el citado Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante dos Autos de fecha 15 de junio de 2015; y, por otro, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 1 de abril de 2015 (Asunto C-154/15) también ha planteado petición de decisión prejudicial ante ese mismo Tribunal. Y, en relación con los intereses de demora, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por un lado, en su Auto, Sala Sexta, de 11 de junio de 2015 (Asunto

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C-602/13) responde a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Prime-ra Instancia, número 2, de Santander de 19 de noviembre de 2013 en el que se señala que, los jueces no pueden recalcular el interés de demora de un préstamo cuando este se considere abusivo, y, por otro, mediante Auto de esa misma Sala, de 8 de julio de 2015 (Asunto C-90/14), tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción número 1 de Miranda de Ebro mediante Auto de 17 de febrero de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 24 de febrero de 2014, donde además de indicar que los jueces nacionales deben tener en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios de los que son objeto del contrato antes de decidir si la cláusula es abusiva o no, así como considerar las circunstancias que concurrieron en el momento de la firma, señal que no se opone a las disposiciones nacionales que prevén una reducción de los intereses de demora estipulados en un contrato de préstamo hipotecario, siempre que esas disposiciones nacionales: 1. No prejuzguen la apreciación por parte del juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria referido a dicho contrato del carácter «abusivo» de la cláusula relativa los intereses de demora y, 2. No impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión cuando aprecie que, es abusiva en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE2.

En este contexto, son, precisamente, las entidades financieras -los acreedores hipotecarios- los que imponen o fijan las condiciones del préstamo garantizado, añadiendo al contrato una serie de cláusulas generales y comunes a la mayoría de ellos que un particular -deudor hipotecario- no tiene más remedio que aceptar, si quiere obtener la financiación solicitada. Se puede considerar hoy en día que, el préstamo o crédito hipotecario se asemeja en muchos aspectos a un contrato de adhesión o contrato en masa, donde el adherente -deudor hipotecario- tiene frente al predisponente -entidad de crédito- un escaso poder de negociación respecto de la mayoría del clausulado del contrato, pues, aquel solo puede aceptar o rechazar lo que en el mismo se establece -libertad de contratar o de celebrar o no el contrato-, pero carece de libertad contractual -de decidir sobre el contenido del contrato-, lo que puede ocasionar un cierto desequilibrio importante entre las partes. De ahí que, la intervención de la voluntad de quien se adhiere al contrato se limita, pues, únicamente a la adhesión a la reglamentación contractual establecida por el empresario o profesional respecto del que no se está en condiciones ni de influir ni de negociar. Estamos entonces ante un consentimiento puramente formal del clausulado contractual. Por lo que, en la contratación en masa, salvo en lo que se refiere a las prestaciones esenciales objeto del contrato -consentimiento, objeto (precio) y causa- respecto de las que puede existir cierta negociación, el otro contratante -consumidor- se limita a aceptar las condiciones previamente establecidas3.

Ahora bien, las cláusulas prerredactadas que se aplican a todos los contratos del mismo tipo -generalización- son condiciones generales de la contratación. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 -relativa a cláusulas suelo- confirma que, las cláusulas de un préstamo hipotecario pueden considerarse como condiciones generales de la contratación al reunir las mismas, los elementos esenciales de estas. De ahí que, les resulte aplicable toda la normativa de protección de consumidores. Así por un lado, la Ley 7/1998, de 13 de diciembre de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC); y, por otro, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias (en

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adelante, TRLGDCU) -arts. 80 a 91- que establece un régimen de protección más específico e intenso, cuando el adherente es consumidor y no gira en torno al concepto legal de condición general, sino que se refiere a la idea más amplia de cláusulas no negociadas individualmente.

De forma que, las condiciones generales de la contratación como cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos, son un tipo concreto de cláusulas no negociadas individualmente (art. 82.1), es decir predispuestas e impuestas4. El artículo 1.1 de la LCGC dispone precisamente que, son condiciones generales de la contratación: «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». Por lo que, constituyen requisitos comunes a las condiciones generales y a las cláusulas no negociadas individual-mente: 1. La contractualidad: Se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que, imponga su inclusión; 2. La predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su caracterización el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; y, 3. La imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. En todo caso, este carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas sin posibilidad real alguna de negociación por parte del consumidor medio; y, tratándose de condiciones generales, se añade además el hecho que, se trata de cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos o destinadas a tal fin, pues, como afirma la doctrina, se trata de declaraciones negociales cuya finalidad es disciplinar de manera uniforme los contratos, que se van a convenir -generalidad-. Por otro lado, hay que señalar que, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y, b) Que el adherente sea un profesional o consumidor. Asimismo, en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal, y de hecho para el empresario muy probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales, se halla precisamente en la definición de este. Otra cosa es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar, son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario.

De este modo, el régimen de la LCGC, por un lado, es más amplio que el del TRLGDCU, puesto que, se aplica no solo a los contratos con consumidores, sino también a los celebrados entre profesionales; mientras que este último se aplica únicamente al adherente-consumidor. Por otra parte, el régimen de la LCGC es más limitado que el del TRLGDCU, pues, solo afecta a las cláusulas no negociadas individualmente destinadas a una pluralidad de contratos, mientras que el TRLGDCU, incluye, además de estos, los contratos particulares que, hayan sido redactados, en todo o en parte, por uno de los contratantes, esto es, cuyas cláusulas no hayan sido negociadas individualmente.

En este contexto, el artículo 82 del TRLGDCU introduce dos previsiones relativas concretamente a la calificación de una cláusula no negociada individual-mente: 1. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula

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aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato (número 2); y, 2. La carga de la prueba acerca de si una cláusula ha sido o no negociada individualmente incumbe al profesional que afirme que, ha sido negociada (art. 82.2 párrafo segundo).

En cuanto a la incorporación de las condiciones generales a la...

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