El cuestionado sentido del régimen jurídico del capital social

AutorMarta García Mandaloniz
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas253-347
EL CUESTIONADO SENTIDO DEL RÉGIMEN
JURÍDICO DEL CAPITAL SOCIAL
Marta GARCÍA MANDALONIZ1
Profesora Titular de Derecho Mercantil
Universidad Carlos III de Madrid
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO INICIAL: UN RECORRIDO HISTÓRICO POR EL RÉGIMEN JURÍ-
DICO DEL CAPITAL EN LAS SOCIEDADES DE CAPITALES.—II. PASOS EN EL PASADO: EL RÉ-
GIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL EN EL ORIGEN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITALES.—1. El
capital en las primeras compañías de comercio.—2. El capital en la codificación mercantil.—3. El
capital en las primeras leyes especiales de sociedades de capitales.—A. El capital en la Ley de so-
ciedades de responsabilidad limitada de 1953.—B. El capital en la Ley de sociedades anónimas de
1951.—III. PASOS EN EL PRESENTE: EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL EN LA SEGUN-
DA DIRECTIVA EN MATERIA DE SOCIEDADES Y EN SU TRANSPOSICIÓN EN ESPAÑA.—1. El
capital en la redacción originaria de la segunda directiva.—2. El capital en la redacción vigente de
la segunda directiva.—3. El capital en la transposición en España de la segunda directiva.—A. El
principio de capital mínimo.—B. Otros principios ordenadores en materia de capital.—a) El prin-
cipio de determinación y unidad.—b) El principio de estabilidad, permanencia o fijeza.—c) El
principio de integridad o integración.—d) El principio de correspondencia mínima entre el capital
y el patrimonio.—C. La conexión de los principios ordenadores en materia de capital y, en especí-
fico, del capital mínimo con la infracapitalización.—D. La (indirecta) conexión (jurisprudencial)
del principio de capital mínimo con la nacionalidad.—IV. PASOS EN EL FUTURO: ¿DESMANTE-
LAMIENTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL?—1. La «crisis» del modelo europeo tradi-
1 Dentro del amplio marco del Derecho de sociedades en el que se inserta el presente estudio, la
autora desea expresar que pertenece al Grupo de Investigación, consolidado desde el año 2005, «El
impacto de las nuevas tecnologías en las sociedades mercantiles» (SOCITEC), de la Universidad Car-
los III de Madrid, que dirige el Prof. Dr. D. Rafael ILLESCAS ORTIZ, catedrático de Derecho mercantil.
En fechas recientes, en el seno de este Grupo se ha llevado a cabo (hasta el 28 de febrero de 2009)
un Proyecto de Investigación titulado: «Las PYMES y las nuevas tecnologías», cofinanciado por la
Comunidad de Madrid y la Universidad Carlos III de Madrid, cuya responsabilidad recayó en quien
ahora redacta estas líneas. Desde el 1 de enero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010 el Proyecto ha
sido: «Innovación en las nuevas empresas: fomento, financiación, protección y comercialización»,
cofinanciado y dirigido en las mismas condiciones que el anterior. Además, la autora es miembro
fundador del Instituto Universitario de «Iniciativas Empresariales y Empresa Familiar Conde de
Campomanes», de la Universidad Carlos III de Madrid, así como de la «Cátedra Bancaja de jóvenes
emprendedores», asociada a tal Instituto. Se desea agradecer al prof. ILLESCAS ORTIZ las sugerencias y
observaciones que muy amablemente ha vertido sobre este trabajo antes de su publicación. La res-
ponsabilidad por los eventuales defectos cometidos recae en exclusiva en la autora.
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cional de capital.—2. ¿Hacia el esquema anglosajón de protección sin «legal capital»?—A. ¿Hacia
los «solvency test» y los «financial covenants»?—B. La convergencia en materia de contabilidad.—
V. CONSIDERACIONES FINALES: MÁS ALLÁ DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL: LA
SIMPLIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITALES.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
«Al impulso creador de los comerciantes y navegantes holan-
deses se debe el nacimiento de nuevas formas de empresa, integra-
das exclusivamente por aportaciones en dinero, que convirtieron al
dinero en empresario, sustituyendo la base personal, propia de la
empresa individual y de la compañía colectiva, por la base estricta-
mente capitalista, propia de la S. A.».
«La S. A. es [...] un capital con categoría de persona jurídica. El
concepto de capital ilumina la esencia de la S. A.»
J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. I, 7.ª ed., 1976,
pp. 409, 437.
I. PLANTEAMIENTO INICIAL: UN RECORRIDO HISTÓRICO
POR EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL
EN LAS SOCIEDADES DE CAPITALES
El capital es la piedra angular de las sociedades de capitales. Huelga
recordar que estas sociedades mercantiles —que son las que interesan en
la exposición que con estas palabras da comienzo— no están sustentadas
en los aspectos personales sino en los patrimoniales y, de ahí, que la con-
secución del fin común se anude a ellos. El intiuitu pecuniae se superpone
al intuitu personae. En las relaciones con los acreedores el rasgo esencial
es la responsabilidad limitada de los socios, salvo en el supuesto de «levan-
tamiento del velo»2. Fuera de esta excepción, el capital social es el que res-
ponde frente a los terceros. La sociedad anónima (S. A.) es la sociedad de
capitales por excelencia. En las acertadas palabras del maestro GARRIGUES,
la anónima es un capital dotado de personalidad jurídica3. En la primera
década del pasado siglo XX ese carácter capitalista se radicalizó alcanzando
su máximo apogeo. Sería después de la Primera Guerra Mundial cuando se
iniciaría una mutación de esa concepción radical, al incidir sobre ella las
reivindicaciones de los representantes de los trabajadores4. Aún así, este
2 Vid., por todos, R. DE ÁNGEL YAGÜEZ, La doctrina del levantamiento del velo en la jurisprudencia,
5.ª ed., Madrid, Civitas, 2006, 974 pp.; C. BOLDÓ RODA, El «levantamiento del velo» y la personalidad
jurídica de las sociedades mercantiles, 4.ª ed., Navarra, Aranzadi, 2006, 496 pp.; C. BOLDÓ RODA, «Vein-
te años de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por la Sala 1.ª del Tribunal Supre-
mo», en Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. 1, Madrid,
McGraw-Hill, 2002, pp. 25-52; J. M. EMBID IRUJO, «Protección de acreedores, grupo de sociedades y
levantamiento del velo de la personalidad jurídica», en RdS, núm. 11, 1998, pp. 363-373; P. GIRGADO
PERANDONES, «La responsabilidad de la matriz de una empresa de grupo por las deudas de sus filiales
en Derecho español. Situación legislativa y actuación de los tribunales», en RDM, núm. 247, 2003,
pp. 75-140; C. RUIZ-RICO RUIZ, «El levantamiento del velo en las sociedades mercantiles: argumenta-
ciones jurídicas tendentes a reducir su aplicabilidad», en ADC, núm. 3, vol. 53, 2000, pp. 923-938.
3 Conforme quedó expuesto antes de dar inicio al texto principal de este trabajo, esta cita se
recoge de: J. GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. I, 7.ª ed., 1976, p. 437.
4 Desde aquella época en países como Alemania a los representantes de los trabajadores se les
concede poder de control sobre las decisiones de la dirección de la sociedad, en lo que ha venido
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tipo social no ha llegado a perder nunca su intrínseco tono capitalista. De
todos es conocido que aparte de las anónimas, las sociedades comanditarias
por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) son también
sociedades encuadradas entre las de capitales. Dejaremos fuera del ámbito
del presente estudio a las comanditarias por acciones, tanto por la remisión
general que para ellas se efectúa en el art. 152 del Código de Comercio a la
Ley de sociedades anónimas como por su muy escasa acogida en la praxis,
para centrarnos, además de en las anónimas, en las limitadas.
Si se nos permite, quisiéramos antes de seguir introducir un breve excur-
sus para afrontar, desde este inicial instante el llamado «problema tipológi-
co», todavía no resuelto y sin visos de resolver. Las dos principales formas
de sociedades de capitales, anónimas y limitadas, están caracterizadas por
una acusada y mal llamada «polivalencia funcional»5, hallándose en una re-
lación de concurrencia que el legislador nunca ha decidido eliminar. Persiste
en el interior de las sociedades capitalistas el sistema dualista6, de origen
alemán y gran raigambre en nuestro sistema jurídico, con descarte del siste-
ma monista, propio de los países anglosajones (public company7 frente a la
a denominarse «cogestión». En fechas recientes la implicación de los trabajadores se ha generali-
zado en los distintos Estados miembros de la Unión Europea por el cauce jurídico de la sociedad
anónima europea (SE). El 10 de noviembre de 2001 tenía lugar, tras un interminable y agotador
proceso legislativo, la publicación del Reglamento (CE) 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre,
por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea (DO L 294, de 10 de noviembre
de 2001, pp. 1-21), así como de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre, por la que
se completa el estatuto de la sociedad anónima europea en lo que respecta a la implicación de los
trabajadores (DO L 294, de 10 de noviembre de 2001, pp. 22-32). En nuestro país las normas de
transposición de esta Directiva han sido recogidas en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre impli-
cación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas (BOE núm. 250, de
19 de octubre de 2006, pp. 36302-36317 [RCL 2006, 18204]). De acuerdo con lo que esta legislación
ha dispuesto, la implicación de los trabajadores puede consistir en información, consulta, partici-
pación o cualquier otro mecanismo a través del cual los representantes de los trabajadores puedan
influir en las decisiones que se adopten en estas sociedades europeas.
5 Aun cuando esta terminología no sea de nuestro agrado hacemos uso de ella por estar ex-
tendida en el lenguaje jurídico-privado cuando se desea aludir a la coordinación —rectius, desco-
ordinación— de los tipos societarios. Entre otros muchos, vid., ad ex., J. M. GONDRA ROMERO, «La
posición de la sociedad de responsabilidad limitada en el marco de la reforma del Derecho de
sociedades», en A. ALONSO UREBA et. al. (coords.), La reforma del Derecho español de sociedades de
capital (Reforma y adaptación de la legislación mercantil a la normativa comunitaria en materia de
sociedades), Madrid, Colegios Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,
y Notarial de Madrid; Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1987, p. 931
(después publicado en «La posición de la sociedad de responsabilidad limitada en el marco de la
reforma del Derecho de sociedades», en A. POLO, et al., ¿Sociedad anónima o sociedad de responsa-
bilidad limitada? La cuestión tipológica, Madrid, Civitas, 1992).
6 A la «canonización» del sistema dualista dentro de las sociedades de capital aludió, vgr.,
A. ESTURILLO LÓPEZ, Estudio de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, Civitas, 1996, p. 52.
7 La public company en el Derecho inglés y la public (o publicy-held) corporation en el Derecho
norteamericano son las formas sociales aptas para realizar llamamientos al ahorro público. Men-
ciones en castellano a ambos modelos anglosajones de sociedad abierta tenemos, por ejemplo, en
E. GUADARRAMA LÓPEZ, Las sociedades anónimas. Análisis de los subtipos societarios, 2.ª ed., México,
Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, 1995, pp. 107-123. Por su reciente adopción
merece destacar la regulación inglesa de la public company mediante la Companies Act 2006 (28
november 2006), donde queda definida en la sección 4.2 de la Parte 1 (General Introductory Provi-
sions) un temprano estudio en nuestro país acerca de esta nueva ley de sociedades británica (en su
fase de proyecto) es éste que sigue: J. FELIÚ REY y T. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, «La proyectada
reforma del Derecho de Sociedades en el Reino Unido: Companies Bill», en DN, núm. 194, año 17,
2006, pp. 25-33.
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