¿Cubre la cláusula estatutaria de arbitraje las controversias sobre validez de la transmición de acciones o participaciones?Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2000

AutorLuis Fernández del Pozo
CargoRegistrador Mercantil de Barcelona

¿CUBRE LA CLÁUSULA ESTATUTARIA DE ARBITRAJE LAS CONTROVERSIAS SOBRE VALIDEZ DE LA TRANSMISIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES?

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2000

LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO.

Registrador Mercantil de Barcelona.

I. INTRODUCCION

La transmisión de la condición de socio en una sociedad mercantil capitalista , anónima, limitada o comanditaria por acciones, y por cualquier causa —compraventa, herencia, permuta etc.— exige un título causal válido , normalmente de naturaleza civil, pero, en todo caso, de naturaleza distinta a la del contrato de sociedad al que se refiere. Aunque la transmisión de acciones o participaciones traiga causa de un contrato de sociedad —pensemos, por ejemplo, en una aportación de acciones/participaciones a otra sociedad— el negocio causal de transmisión en cuestión parece funcionar al margen del negocio societario cuyo contenido de derechos se incorpora en la acción o participación social. El adquirente subentra in toto en la posición del transmitente en virtud de un negocio traslativo que tiene por objeto la condición de socio cuyo contenido se completa per relationem: las acciones o las participaciones tienen una literalidad incompleta que se colma por referencia al contenido del contrato societario que se sitúa «fuera» del negocio de cesión1

Eventualmente, el contrato de sociedad y , consecuentemente, la posición de socio incorpora una cláusula de compromiso arbitral preexistente. En caso de transmisión, la cláusula societaria «circula» con el negocio mismo de transmisión al ser el convenio arbitral correspondiente oponible —en caso de que esté inscrita la cláusula en el Registro— al tercero adquirente2; tercero que queda así sujeto a ella (cfr. R DGRN 18 de febrero 1998). Siempre, claro es, que la transmisión sea válida. Se plantea entonces el problema de dilucidar si la eventual cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje de las controversias que puedan suscitarse entre los socios resulta oponible al nuevo socio cuando lo que se trata de dirimir es el litigio entre cedente y cesionario que versa precisamente sobre la validez de la transmisión. Lo que se decida en la resolución del litigio que pone fin a la controversia , estemos ante una decisión judicial o arbitral (un laudo) ,tendrá una repercusión societaria evidente: lo que se ventila es en quién reside la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio frente a la sociedad .

La cuestión relativa a la arbitrabilidad (societaria) de litigios sobre cesión de acciones o participaciones, se plantea en nuestro Derecho con matices ligeramente distintos a los habituales en Derecho comparado. Por dos razones fundamentales: porque, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, nada hay en nuestra Ley de Arbitraje que impida someter a la decisión de árbitros controversias «civiles» (una importante jurisprudencia gala niega la arbitrabilidad de nuestras controversias por entender que la cesión de la posición de socio no es cuestión mercantil sino civil ); a diferencia de lo que acontece en Derecho alemán, el principio de autonomía de la voluntad impera en nuestro Derecho positivo de sociedades (el convenio arbitral no debe figurar como realidad paraestatutaria sino que puede integrarse «como una regla orgánica más» del contrato de sociedad como dice la citada Resolución).

Afortunadamente, no hemos de pronunciarnos aquí sobre la naturaleza civil o mercantil del negocio de cesión de acciones o participaciones sobre el que versa la controversia. A nuestros efectos es irrelevante la cuestión de si la cesión de acciones o participaciones —entre comerciantes o entre comerciante y no comerciante o entre no comerciantes— es negocio de naturaleza civil o mercantil («acto de comercio») . La jurisprudencia gala ha afirmado reiteradamente la naturaleza civil del contrato de «cession de droits sociaux» con algunas dudas y notables excepciones (por ejemplo, según muchos, la cesión de un paquete de control) lo que conlleva como corolario la no sumisión a la jurisdicción consular de los tribunales de comercio y la imposibilidad de toda cláusula compromisaria en la materia ex artículo 2061 C.Civ. y 631 C.Com. franceses. Este problema no se plantea en estos términos en nuestro Derecho.

El convenio arbitral puede figurar en estatutos —originarios o en alguna ulterior modificación de los mismos— en méritos de una cláusula facultativa impuesta en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Dicho principio se recoge expresamente en la LSA y LSRL —arts. 10 y 12.3, respectivamente— lo que permite un cierto juego de cláusulas atípicas pero lícitas desconocido en la legislación alemana (el artículo 23.5 de la AktG exige la previsión expresa de la Ley de anónimas para la no aplicación de las disposiciones legales lo que usualmente remite la cuestión de la viabilidad del arbitraje societario en anónimas a la posible inclusión de pactos extraestatutarios que por su naturaleza sólo afectan a los que los firmaron: cfr. Sentencia del Tribunal Federal Alemán de 29 de marzo de 1996).

II. SUPUESTO DE HECHO DE LA SENTENCIA

Una sociedad anónima aprovecha la adaptación de estatutos a la nueva Ley de 22 de diciembre de 1989 (Real Decreto legislativo 1.564/1989) para refundir los estatutos y para incluir en éstos una «disposición final» que contiene un convenio arbitral que reza así:

«Todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores o socios, o entre aquéllos y éstos, o estos últimos entre sí, se someten al arbitraje institucional del TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA de l´Associació Catalana per a l´Arbitratge, encomendando al mismo la designación de árbitros y administración del arbitraje de acuerdo con su reglamento, cuya decisión arbitral será de obligado cumplimiento. Se exceptúan de esta sumisión aquellas cuestiones que no sean de libre disposición».

En virtud de escritura de compraventa de acciones celebrada en marzo de 1966 el socio mayoritario y virtualmente único transmite un considerable paquete de acciones a un conocido y a su cónyuge. Tenía aquél en ese momento el 99, 9 % del capital social, el resto estaba previsiblemente en manos de un fiduciario, práctica común de los negocios para romper «formalmente» la unipersonalidad y evitar que se plantee siquiera el problema de la publicidad registral de la unipersonalidad con la consiguiente revelación de la identidad del socio único ex art. 126 LSARL aplicable a las anónimas. Aparentemente, según es de ver de la lectura del laudo, la transmisión pudo tener un carácter «fiduciario» por razones que no vienen al caso (se trataba de poner las acciones en nombre de otros terceros de confianza) y por un precio que , según se acredita por perito en fase probatoria, era manifiestamente inferior al valor real. Tras ciertas desavenencias entre vendedor y uno de los compradores, aquél pide a éste la «devolución de las acciones» a lo que el segundo resiste. El vendedor solicita , en base a la cláusula societaria de sumisión a arbitraje que arriba acabamos de transcribir, la intervención del Tribunal Arbitral para la designación de árbitro y administración de arbitraje relativa a la , pretendida por él, nulidad por simulación de compraventa. Uno de los compradores formuló en tiempo y forma escrito de oposición al arbitraje alegando entre otros motivos el principal y único que aquí interesa: que la controversia que pretende dirimirse no es societaria sino «civil». Tanto el Tribunal Arbitral como el árbitro designado examinaron y rechazaron dicha alegación de incompetencia.

El árbitro dictó un laudo por el que se declaraba la «nulidad radical» del contrato de compraventa de acciones por causa de simulación absoluta del mismo y, en su consecuencia, la inexistencia de contrato alguno. Se recurre luego el laudo dictado con invocación como motivo único de nulidad el previsto en el apartado 4 del artículo 45 de la Ley de arbitraje que se refiere al caso de que los árbirtros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que no hayan podido estarlo por no ser objeto de arbitraje. La famosa sección quince de la Audiencia Provincial de Barcelona, única que entiende de los recursos de anulación de laudos, decide estimar el recurso y anular el laudo.

Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Quince Recurso de anulación del laudo del T.A.B. de 20 de noviembre de 1998

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: La decisión del laudo objeto del recurso, dice literalmente:

«Primero.— Debo declarar y declaro la nulidad radical del contrato de compraventa de acciones de «C.G., S.A.», formalizado en escritura pública autorizada el día 25 de marzo de 1996 por el Notario de Barcelona, Don Segismundo Verdaguer y Gómez, bajo el número 680 de su protocolo, por causa de simulación absoluta y en consecuencia la inexistencia del contrato alguno.

Segundo.— En consecuencia, debo declarar y declaro asimismo la nulidad radical de todos los actos posteriores que traigan causa del título cuya nulidad se ha declarado en el pronunciamiento anterior.

Tercero.— Debo condenar y condeno a los coinstados Don I.C.T. y Dña. B.C.C., la cual se ha allanado en el momento procesal oportuno a la pretensión del instante, a estar y pasar a todos los efectos, por las precedentes declaraciones de nulidad.

Cuarto.— No apreciando temeridad ni mala fe por el coinstado, Don I.C.T., por haber actuado en defensa legítima de sus intereses y habiéndose allanado Dña. B.C.C., oportunamente, no procede la expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes, sin perjuicio de que cada una de ellas satisfaga por su cuenta las causadas a su instancia a lo largo de este procedimiento y las comunes por partes iguales, salvo las que haya ocasionado la prueba pericial solicitada por el árbitro, cuyo coste deberán satisfacer, por mitad, el instante, Don J.R. y el coinstado Don I.C.T., sin que proceda contribuir a su pago la...

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