Actualidad de los cuasi contratos. Revitalización del artículo 1891 del Código Civil para la tutela de los consumidores-inversores en el sector financiero (Un estudio necesario en tiempos de crisis)
| Autor | Francisco De La Torre Olid |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil. Universidad Católica de Murcia |
| Páginas | 2951-2982 |
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La actual situación de crisis económica suele explicarse, sobre todo, por una etiología de carácter financiero1. Por este motivo es entendible que se ofrezcan en primer término soluciones políticas antes que jurídicas, aunque éstas han de suceder a aquéllas para servir a la proclamación inaugural de nuestra Carta Magna que declara la constitución de un Estado de Derecho2 y Social3.
Se afronta, en consecuencia, una crisis eminentemente financiera y por ello se asiste a nuevas prácticas como, por ejemplo, someter a los bancos a test de salud y al análisis de su solvencia, a través de las agencias de calificación4; socorrer desde el erario público a unas instituciones bancarias por falta de liquidez o por soportar unos activos tóxicos… creando entonces el denominado «banco malo»5; nacionalizar cajas de ahorro, instar a las entidades financieras
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a la fusión bancaria… y, sobre todo, se desemboca en un repunte de la litigiosidad derivada de la ejecución de hipotecas, lo que provoca los consiguientes lanzamientos6 y la venta masiva de productos nuevos (precisamente en esa búsqueda de liquidez que las entidades financieras han tenido que desplegar para no depender de ayudas públicas ni soportar la carga de inmuebles que la ejecución hipotecaria les acaba fatalmente provocando, en una realización de valor sin mercado que demande ese capital inmobiliario). También, en esta misma política y actividad de las entidades bancarias, se ha generalizado la comercialización de productos extraños o, cuando menos, complejos, como «las preferentes»7 o los swaps, con vinculaciones perpetuas, asunción de alto
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riesgo, y desproporción entre lo invertido y la falta de beneficio y, a mayor onerosidad sobrevenida, con pérdida en numerosas ocasiones de todos los ahorros y un empobrecimiento ruinoso para la economía de los particulares8.
Todo ello justifica una revisión del Derecho, sabiendo que existen fórmulas que surgen con carácter puramente coyuntural, como las daciones en pago9, o las suspensiones de desahucios10… Sin embargo, es evidente que se precisan soluciones y/o reformas más globales e integrales —así respecto a la regulación de la ejecución hipotecaria11—. De partida, se exige una revisión crítica capaz de reconocer posibles fallos jurídicos y que permita comprobar si, antes que generar un nuevo Derecho, el esfuerzo se ha de encaminar en impulsar, actualizar o reactivar el Derecho ya existente.
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Así, es llamativa la ausencia de un mayor celo en el control de las condiciones generales de contratación12 por parte de los correspondientes operadores13, e incluso, yendo más allá, cabe pensar si moralmente cabría haber evitado y prohibido tal nivel de sobreendeudamiento. Además, en la particular contratación entre usuarios y gestores de fondos, merece detenerse en la solución contenida en el Código Civil, incluso para reconocer que en la condición de gestor se ha situado con frecuencia al sujeto público o al ente financiero intervenido por controladores públicos. Esto explicará también que el artículo 1891 del Código Civil disponga y haga responsable al gestor que, al amparo de un marco legal generoso, ha recibido el reconocimiento de una profesionalidad de la que care-ce —ya que tal profesionalización era, en realidad, más de carácter meramente político que no de operador del mercado financiero—; como también se explica que, en el mismo precepto y en cualquier caso, se le exija al profesional (que realmente responda al perfil de agente cualificado en la gestión de fondos o productos financieros) una mayor responsabilidad según la diligencia cualificada correspondiente a su lex artis. En ambos casos, bien debido a que al gestor se le ha elevado a un rango para el que carece de pericia o bien porque éste ha servido a una política financiera de comercialización abusiva o de especulación arriesgada para la búsqueda pronta de liquidez. Entonces, al gestor por verdadera negligencia o por la persecución de beneficio incluso pensando en que le aprovechara antes o le beneficiase también al comitente o titular de los valores, fondos o inversiones, se le puede exigir en buena lógica y de manera ejemplar una responsabilidad por todo daño, aunque la pérdida en la gestión traiga causa en el caso fortuito.
De los varios perfiles de gestor diferenciados cabe clarificar que el prime-ro corresponde al profesional del mercado financiero y que por reconocerlo sujeto a una lex artis, es lógico que soporte un plus de responsabilidad frente al consumidor o usuario; en el caso del segundo, el gestor politizado y desprofesionalizado, advertir que no se trata de una figura nueva en el debate y reconocimiento de la realidad, sino que, de un lado ha marcado y explicado un proceso de reestructuración bancaria, fundamentalmente en la necesaria
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transformación de las Cajas de Ahorros14, siendo cierto que, de otro lado, ha operado en el mercado contribuyendo a esa problemática que hoy, con cierta virulencia, se manifiesta con la despatrimonialización de gran número de economías domésticas.
Constatado ese preocupante escenario económico-financiero que se dibuja en la actualidad, sería un deber asumir una responsabilidad social y, por ende, un compromiso y empeño por exigir, desde la reflexión científica, que el Derecho sea justo y eficaz, que exista un mayor compromiso con la ética y la escrupulosa observancia del rigor en la depuración de los requisitos del contrato. A ello contribuirían el garantizar el consentimiento informado15 o, desde el presupuesto y exigencia de la transparencia, conseguir que el ahorrador o pequeño inversor que deposita sus fondos en la gestión de un banco o entidad financiera, al decidir sobre esta operación, sea instruido de forma adecuada y suficiente para poder asumir los riesgos, impidiendo que se sumerja en una contratación compleja en la que las pérdidas no son siquiera sospechadas.
Por demás, en estos apuntes introductorios, es oportuno sugerir la reflexión para la recuperación de unos valores ya que, tanto acucia una crisis económica como se pone de manifiesto que, junto a ella, se asiste a una carencia de estos. Seguramente debido a que se ha jugado con un sobreendeudamiento16, que se explicaría incluso por las reglas que rigen el libre mercado o por una errónea consideración de la libertad individual ya que una expresión de la misma es la
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opción de sumergirse en aventuras económicas de un desproporcionado coste, cuando el Derecho ha velado siempre por la integridad patrimonial de la persona, evitando su empobrecimiento extremo (promoviendo la prodigalidad del que dilapida —cfr. art. 286 CC—, nombrando el representante del que por ser declarado ausente merece un mantenimiento y protección de sus negocios —cfr. art. 185 CC—, prohibiendo también donar sin reservar lo necesario para vivir con arreglo a las circunstancias de cada cual —cfr. art. 634 CC17— medidas todas ellas codificadas y validadas con un referente constitucional que, de igual manera, apuesta por la autonomía patrimonial, confía a la capacidad económica del ciudadano la contribución al gasto público, explica la tributación según una progresividad que depende de la solvencia del contribuyente y, en fin, proclama el derecho al trabajo para garantizar esos recursos económicos —cfr. arts. 31, 33, 35 CE—).
Desde esa evitación del empobrecimiento por falta de recursos económicos o pérdida de los mismos, se puede legislar además limitando un endeudamiento que posiblemente se traduzca en una ruina por despatrimonialización a causa de los costes financieros o riesgos del mercado especulativo.
Las medidas legales están legitimadas para atender, efectivamente, la cues-tión social, la protección de la persona, abstracción hecha de su dimensión patrimonial, por lo que se puede hablar y así seguir interpretando y legislando, de un Derecho Patrimonial que, de alguna manera, se ha de entender superado en esta acepción tradicional, para necesariamente hablar hoy del Derecho Patrimonial Social. y ello sin forzar una redefinición artificial del Derecho Económico, ya que se trata solo de ser coherentes con un marco constitucional que sitúa los fundamentos o pilares del Sistema Jurídico en un cuadro de derechos fundamentales (ex arts. 10 y 15 a 29 CE) y que subordina toda la riqueza al rendimiento e interés general (ex arts. 33,2 y 128 CE18). Con lo cual la dignidad de la persona, extendida también a la evitación de su ruina económica, y la ordenación de un tráfico financiero que no se divorcie del referente social, constituyen avales inspiradores del criterio de justicia que late en el presente estudio.
La fuerza y justicia de un Código Civil preconstitucional merece releer y actualizar preceptos tales como el recogido en el artículo 1891, que va a centrar
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este trabajo y cuya literalidad se ha mantenido desde la primera edición19. Al destacar la vitalidad de la solución decimonónica que contiene este precepto, no se aboga sino por la actualidad del mismo y, en general, del texto legal nuclear del Ordenamiento Jurídico20.
El Código Civil constituye un texto legal principal y es referente en la preservación del argumento de justicia que busca la garantía de la integridad patrimonial de la persona, regla validada en nuestro Ordenamiento general en cuanto informadora de la Carta Magna y, desde ésta, se entiende impulsada la solución...
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