La distinción entre el error inverso sobre los presupuestos objetivos de la cualidad típica de autor y el que recae sobre la subsunción del sujeto en la cualidad típica de autor
| Autor | Victor Gómez Martín |
| Páginas | 33-44 |
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La creencia errónea de la idoneidad por parte del sujeto inidóneo puede obedecer a dos distintas clases de fundamento: a un error sobre la realidad, sobre el supuesto de hecho; o a un error sobre el alcance del concepto normativo que sirve de base al elemento cualificante de la autoría1. Así, por ejemplo, en un delito propio de funcionario, un particular puede considerarse erróneamente funcionario o bien por incurrir en un error sobre la realidad, o bien porque, pese a conocer correctamente la realidad, cree erróneamente, en cambio, que el concepto de funcionario comprende el supuesto de hecho en el que se encuentra el sujeto2. La primera clase de error consistiría en un error de tipo al revés. El segundo error sería un error de subsunción al revés. Esta distinción es compartida por la doctrina dominante3.
- No obstante, debe advertirse que en la referida formulación se observa también la indisoluble interrelación lógica existente entre las dos cla-Page 34ses de error en juego. En efecto, del mismo modo que en relación con el error directo se afirma que el error de tipo da lugar necesariamente a un error de prohibición (quien desconoce la concurrencia de un error de tipo ignora también la antijuricidad de su conducta), en sede de error inverso es posible afirmar, igualmente, que todo error de tipo al revés lleva asociado un error de prohibición al revés (la creencia errónea de un elemento del tipo implica necesariamente la creencia errónea de que una conducta está prohibida). Esto es: el error de tipo al revés da lugar, en todo caso, a un error de permisión. No obstante, del mismo modo que en el marco del error directo es perfectamente posible distinguir entre error de tipo (sobre algún elemento del tipo, sobre el objeto de prohibición) y error de prohibición (sobre el derecho, sobre el hecho mismo de que la conducta está prohibida, sobre la prohibición misma), también es posible separar el error inverso sobre los elementos del tipo objetivo (error de tipo al revés) del error inverso sobre el derecho, sobre la prohibición misma (error de permisión). Así las cosas, nos encontraremos ante un error de esta última clase cuando el sujeto crea erróneamente que su conducta es constitutiva de un delito, sin que ello se deba a un error sobre el supuesto de hecho típico4.
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No siempre resulta sencillo, sin embargo, discernir si un supuesto de creencia errónea de la idoneidad del sujeto constituye un caso de error inverso sobre los presupuestos de la idoneidad o un error de subsunción al revés.
A mi juicio, las dificultades de la doctrina para distinguir entre los casos de error inverso sobre los presupuestos de la idoneidad del sujeto y los de error inverso sobre la subsunción del hecho en un precepto penal encontrarían en las concepciones de MITSCH y JESCHECK dos de sus más gráficos exponentes.
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Para MITSCH, no existe nada que impida afirmar la idoneidad de la creencia errónea por parte del autor de que se da un supuesto de hecho que fundamentaría su cualidad de autor si fuera real para realizar el tipo subjetivo de un delito especial intentado. Ello sucede, por ejemplo, cuando un sujeto ha sido nombrado como funcionario, peroPage 35 el nombramiento ha sido nulo, cosa que el sujeto ignora. Por el contrario, si el error inverso del sujeto recae sobre un supuesto de hecho que, aunque se hubiese dado en la realidad, no habría convertido al sujeto en autor del delito, no puede decirse, entonces, que se da el dolo propio del tipo subjetivo de la tentativa de un delito especial. Así, por ejemplo, si un estudiante de derecho cree que tiene aprobado el examen de grado (Referendatexamen), y cree que, con ello, ya es funcionario. Aunque fuera cierto que el examen en cuestión estuviera aprobado, no es menos cierto, sin embargo, que ello no bastaría para convertirse en funcionario5. Después de toda esta argumentación, MITSCH acaba concluyendo que "la tentativa inidónea no es posible en un delito de funcionario"6.
La solución unitaria de MITSCH no es, sin embargo, coherente con su planteamiento previo. En efecto, MITSCH comienza reconociendo que el error inverso del sujeto sobre su idoneidad puede dar lugar a dos distintas clases de supuesto: aquél que se corresponde con la realización del tipo subjetivo del delito especial (ejemplo del nombramiento ilegal); y aquél que no basta para ello (ejemplo del examen de grado suspendido). Parece que lo lógico sería, entonces, que MITSCH infiriese de esta distinción entre dos diferentes clases de supuestos una solución también diferenciadora: castigar los primeros (tipo subjetivo de un delito especial sin su tipo objetivo) por tentativa inidónea, y dejar sin castigo, en cambio, los segundos (ausencia de tipo objetivo y tipo subjetivo del delito especial). MITSCH, sin embargo, no lo hace. Antes al contrario, después de distinguir los supuestos de referencia no solo en un sentido fenomenológico, sino también normativo-penal7, el autor de referencia considera, sin embargo, que las diferencias no sólo descriptivas, sino también valorativas, existentes entre ellos no debenPage 36 tener consecuencia alguna en orden a la determinación de su tratamiento.
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No menos confuso es, desde mi punto de vista, el planteamiento de JESCHECK. Este autor parte de idea de que es necesario distinguir entre error de tipo al revés y error de subsunción al revés. En su opinión, son casos de error de subsunción al revés (impune) los dos siguientes: 1) La mujer de la limpieza de una oficina pública cree erróneamente que su condición de trabajadora en dicha oficina pública la convierte en funcionaria. En dicha creencia, la mujer vende a un agente secreto los papeles que contiene la papelera que ha recogido de un despacho. La mujer realiza un cohecho (§ 332 StGB) putativo impune; y 2) Un sujeto que en realidad no está obligado a prestar juramento ante el juez lo presta en falso. Según JESCHECK, debe entenderse que el sujeto realiza un delito (de falso juramento) putativo impune (BGH 10, 8 [10])8. Si el sujeto creyese, en cambio, que se dan circunstancias fácticas o jurídicas que, si existieran, fundamentarían su cualidad de autor, entonces cometería -prosigue JESCHECK- una tentativa inidónea del correspondiente delito especial (valoración paralela errónea en la esfera del profano). JESCHECK pone tres ejemplos de error inverso sobre la cualidad del autor constitutivo de tentativa inidónea: 3) Un empleado municipal cuyo nombramiento como funcionario fue nulo por incompetencia del órgano que lo nombró puede cometer una tentativa inidónea del delito de falsificación documental si emite certificaciones falsas sobre la carne que de facto controla; 4) Un sujeto que, en contra de lo que dispone el BGB, cree ser tutor legal de un menor simplemente por haber sido declarado como tal en un testamento, abusa sexualmente de su pupilo. El sujeto comete tentativa inidónea de abusos sexuales de tutor a pupilo (§ 174. 1 StGB); y 5) El automovilista que cree erróneamente haber provocado un accidente y huye del lugar incurre en una tentativa inidónea de alejamiento no permitido del lugar del accidente del § 142. 2 StGB9.
En mi opinión, la premisa de la que parte JESCHECK para la resolución de los casos de error inverso sobre elementos de autoría esPage 37 correcta. Es cierto que esta clase de error conduce a veces a apreciar un delito putativo, y otras veces a apreciar, en cambio, una tentativa...
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