Crónica internacional y comunitaria

Abogados Laboral y Seguridad Social

Resumen

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1. Normas y actos comunitarios en materia social.--1.1. Condiciones de trabajo.--1.1.1. Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea e implicación de los trabajadores.--1.1.2. Ordenación del tiempo de trabajo.--1.2. Fomento del empleo: aspectos sociales en la regulación de los contratos públicos.--1.3. Libre circulación.--1.4. Seguridad e higiene en el trabajo.--1.4.1. Protección de los trabajadores contra los riesgos derivados de la exposición a los campos y las ondas electromagnéticos.--1.4.2. Protección de los trabajadores expuestos a agentes carcinógenos y mutágenos.--1.5. Seguridad Social. La mejora del modelo de coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social.--2. Relación sistemática de normas y actos comunitarios en materia social.--2.1. Condiciones de trabajo.--2.2. Fomento del empleo.--2.3. Libre circulación.--2.4. Seguridad e higiene en el trabajo.--2.5. Seguridad Social.

Texto

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La Directiva define la «información» como «la transmisión, por el órgano competente de la Sociedad Cooperativa Europea al órgano de representación de los trabajadores o a los representantes de los trabajadores, de las informaciones relativas a las cuestiones que afecten a la propia Sociedad Cooperativa Europea y a cualquiera de sus filiales o establecimientos situados en otro Estado miembro o que excedan de las competencias de los órganos de decisión de un único Estado miembro, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores evaluar con profundidad las posibles repercusiones y, en su caso, preparar la consulta con el órgano competente de la Sociedad Cooperativa Europea». Por su parte, la Consulta se define como «la apertura de un diálogo y el intercambio de opiniones entre el órgano de representación de los trabajadores o los representantes de los trabajadores y el órgano competente de la Sociedad Cooperativa Europea, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores, a partir de la información facilitada, expresar una opinión sobre las medidas previstas por el órgano competente que pueda ser tenida en cuenta en el marco del proceso de toma de decisiones en la Sociedad Cooperativa Europea». La «participación» es definida en la Directiva como «la influencia del órgano de representación de los trabajadores o los representantes de los trabajadores en una sociedad mediante: -el derecho de elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o de control de la sociedad; o -el derecho de recomendar u oponerse a la designación de una parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control de la sociedad». Tal ha sido el caso de la Directiva 1999/63/CE, del Consejo, de 21 de junio de 1999, relativa al Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente del mar suscrito por la Asociación de armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación de sindicatos del transporte de la Unión Europea (DO L 167, de 2- 7-99); la Directiva 2000/79/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa a la aplicación del Acuerdo europeo sobre la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil celebrado por la Association of European Airlines (AEA), la European Transport Workers´ Federation (ETF) y la International Air Carrier Association (IACA) (DO L 302, de 1-12-2000); y la Directiva, 2002/15/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles por carretera (DO L 80, de 23-3-02). Período activo en que el trabajador tiene la obligación de permanecer en el lugar de trabajo y que se considera como tiempo de trabajo. Aquel que no se considera como tiempo de trabajo a no ser que la legislación nacional estipule lo contrario. En particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales ya enumerados. Como son las que se refieren a la exclusión de la adjudicación de contratos públicos a operadores económicos sancionados por sentencia firme o resolución de efectos equivalentes por la inobservancia de disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación o de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. ... Se hace referencia a la aprobación del Decreto 128/2005, de 15 de diciembre, por el que se derogan parcialmente determinadas medidas en la contratación administrativa de la Comunidad de Madrid, para apoyar la estabilidad y calidad en el empleo. En concreto, las establecidas en el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, sobre la exigencia que obliga a los órganos de contratación dentro de dicha Comunidad Autónoma a incluir, excepto en circunstancias especiales, uno o varios criterios relativos a la estabilidad en el empleo respecto de la mano de obra del licitador, utilizando dichos criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa. La Comunidad de Madrid ha sido objeto de múltiples requerimientos por la Comisión para que eliminara dichas obligaciones. En ese contexto se produjo la Comunicación interpretativa de la Comisión, de 28 de noviembre de 2001, sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, en la que se analizan las posibilidades ofrecidas por el Derecho comunitario para integrar dichos aspectos sociales en los procedimientos de contratación pública, haciendo referencia a la STJCE de 17 de septiembre de 2002 sobre Concordia Bus Finland (Asunto 513/99) y a las Directivas sobre contratos públicos adoptadas el 31 de marzo de 2004, según la cual -interpreta la Comisión- los criterios de adjudicación que integren aspectos sociales y ambientales deben cumplir ciertos requisitos, entre los que se encuentra la existencia de un vínculo con el objeto contrato específico de que se trate. ... En concreto, durante el periodo objeto de comentario (julio de 2003 a junio de 2005) se han publicado las siguientes modificaciones: ... Sin embargo, tal y como establece el artículo 90 del Reglamento recién aprobado «el Reglamento (CEE) nº 1408/71 se mantiene en vigor y se preservan sus efectos jurídicos a los efectos: ... 1. Normas y actos comunitarios en materia social.
    1.1. Condiciones de trabajo
        1.1.1. Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea e implicación de los trabajadores.
        1.1.2. Ordenación del tiempo de trabajo.
    1.2. Fomento del empleo: aspectos sociales en la regulación de los contratos públicos.
    1.3. Libre circulación.
    1.4. Seguridad e higiene en el trabajo.
        1.4.1. Protección de los trabajadores contra los riesgos derivados de la exposición a los campos y las ondas electromagnéticos.
        1.4.2. Protección de los trabajadores expuestos a agentes carcinógenos y mutágenos.
    1.5. La mejora del modelo de coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social.
2. Relación sistemática de normas y actos comunitarios en materia social.
    2.1. Condiciones de trabajo.
    2.2. Fomento del empleo.
    2.3. Libre circulación.
    2.4. Seguridad e higiene en el trabajo.
    2.5. Seguridad Social.

 

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Comprende desde el 1 de julio 2003 hasta el 30 de junio de 2005.

1. Normas y actos comunitarios en materia social.

1.1. Condiciones de trabajo

1.1.1. Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea e implicación de los trabajadores.

Apesar de la dificultad que ha supuesto la heterogeneidad de modelos normativos y de relaciones laborales existentes en la Unión Europea para la armonización de la regulación de los derechos colectivos, en los últimos años se han producido innegables avances en esta materia. Prueba de dichas dificultades es la propia regulación contenida en el Tratado de Maastricht que expresamente excluyó de la competencia de la Comunidad el área del derecho de asociación, del derecho de huelga y del derecho de cierre patronal confirmándose la no intervención reguladora de las autoridades comunitarias para los aspectos internos de las relaciones colectivas. Sin embargo, ha de subrayarse, por otro lado y a pesar de su limitada eficacia jurídica que la Carta de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores dedica varios artículos a los derechos colectivos (la libertad de asociación y negociación colectiva, el derecho a la negociación colectiva, el derecho al recurso a las medidas de conflicto colectivo, incluida la huelga, así como la conveniencia de favorecer la utilización de procedimientos de conciliación, arbitraje y mediación y, en fin, la información, consulta y participación de los trabajadores).

Es precisamente en el ámbito de la información y consulta de los trabajadores (y no en

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el de la participación) en el que mayores pasos se han dado para la armonización normativa del conjunto de la Unión Europea. De ello dan cuenta los desarrollos normativos en materia de despidos colectivos (Directiva 75/129, modificada por la Directiva 92/56 y sustituida por la Directiva 98/59), sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de fusiones y traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad (Directiva 77/187, modificada por la Directiva 98/50 y sustituida por la Directiva 2001/23), y las Directivas 94/45/CE sobre la constitución de un Comité de Empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria y la Directiva de 17 de noviembre de 1999 del Consejo por la que se establece un marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. Disposiciones todas ellas que consolidan un modelo comunitario de participación que se sustenta básicamente sobre el reconocimiento de derechos de información y consulta en favor de los representantes de los trabajadores, inserto en el más amplio objetivo de fomentar el diálogo social y la solución negociada de los conflictos.

El Consejo de Europa de Niza supuso un nuevo impulso de estos objetivos con ocasión de la regulación comunitaria del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. En efecto, en dicho Consejo se realiza una apuesta decidida por el diálogo social y las diferentes formas de intervención de los trabajadores aspectos que tendrán su traducción en la propia regulación del Estatuto de la Sociedad Anónima, contenida en Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de la misma fecha, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.

Este proceso ha tenido su continuidad, con relación a la Sociedades Cooperativas, con la aprobación del Reglamento (CE) nº 1435/ 2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) (DO L 207, de 18-8-2003) y la Directiva 2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (DO L 207, de 18-8-2003). El objetivo del Reglamento es establecer un marco jurídico uniforme en el que las sociedades de los distintos Estados miembros puedan plantear y llevar a cabo la reestructuración de sus actividades a escala comunitaria. El Estatuto otorga a las empresas que operan en varios Estados miembros la posibilidad de constituirse como operadores únicos en la totalidad de la Unión, aplicando un conjunto de reglas y un sistema de gestión de las empresas y de sus cuentas únicas y evitando, así, tener que adaptarse a la legislación de cada Estado en que operan como filiales. Por su parte, la finalidad de la Directiva es garantizar que el establecimiento de la Sociedad Cooperativa Europea no suponga la desaparición ni la reducción de las prácticas existentes de implicación de los trabajadores en las empresas que participen en la creación de las Sociedades Europeas. La Directiva aparece, pues, como un complemento indisociable del Reglamento de forma que ambas normas deben aplicarse concomitantemente.

Por lo que se refiere al contenido de la Directiva amplía a las Sociedades de carácter cooperativo el modelo europeo de implicación de los trabajadores previsto respecto de las Sociedades Anónimas, caracterizado por la incorporación, junto a las clásicas y ya conocidas en el Derecho comunitario fórmulas de información y consulta, de verdaderas fórmulas de participación de los trabajadores en la toma de decisiones en las empresas con forma societaria y de ámbito comunitario. Debe, no obstante, hacerse notar que en aras al respeto a la diversidad de los ordenamientos nacionales la Directiva está presidida por un criterio de prudencia a la hora de regular e impo-

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ner sistemas de participación. De modo que distingue, por una parte, la implicación de los trabajadores consistente en los derechos de información y consulta[1], que obligatoriamente deben asegurarse en todos los casos de constitución de una Sociedad Cooperativa Europea y, por otra parte, la implicación consistente en la participación[2] de los trabajadores en los órganos de administración de la Sociedad, respecto de la cual la Directiva limita su existencia a aquellos supuestos en los que una o más de las sociedades participantes en la Sociedad Europea existieran, conforme al Derecho nacional aplicable, derechos de participación o cuando, sin preexistir, la negociación colectiva así lo disponga.

Precisamente, otro de los aspectos más relevantes de la Directiva es el papel atribuido a la negociación colectiva en el diseño de la implicación de los trabajadores en la Sociedad Cooperativa Europea. En este sentido, merece destacarse la importante función que se atribuye a la negociación colectiva como cauce para fijar las disposiciones relativas a la implicación de los trabajadores en la Sociedad Europea, profundizando en la posibilidad prevista ya en numerosas Directivas de que los Estados miembros confíen la aplicación de la norma comunitaria a los interlocutores sociales en lo relativo a las cuestiones que entran en el ámbito de los convenios colectivos. En la Directiva 2003/72 es la propia norma comunitaria la que remite a los interlocutores sociales como fuente principal de definición y delimitación de los derechos de implicación de los trabajadores, en tanto que la normativa estatal adquiere un carácter subsidiario para aquellos supuestos en que no se alcance un acuerdo. De hecho, la Directiva prevé la constitución de una Comisión negociadora representativa de los trabajadores que negociará con los órganos competentes de las sociedades participantes la forma, el procedimiento y los derechos de implicación de los trabajadores en la Sociedad Europea que se constituya.

La autonomía reconocida a las partes sobre la regulación de las formas de participación permite a cada Sociedad establecer un sistema adecuado a la cultura y tradición de cada empresa. Se puede por ello predecir que el sistema adoptado por vía de acuerdo estará fuertemente influenciado por el lugar donde se establezca la sede de la Sociedad: si se trata de un Estado en el que se reconocen derechos de participación a los trabajadores se favorecen los acuerdos con participación; si, por el contrario, se trata de un Estado «sin participación» será más frecuente que el acuerdo alcanzado no incluya derechos de participación para los trabajadores. Por otro lado, a falta de acuerdo entre la Comisión negociadora y los órganos competentes de las

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sociedades participantes, la Directiva prevé la aplicación de un régimen «subsidiario» a las Sociedades Europeas. Dicho régimen, que debe ser establecido por cada Estado, debe garantizar los derechos de información y consulta a nivel trasnacional de los trabajadores y su participación en los órganos correspondientes de la Sociedad Europea pero sólo cuando dicha participación existiera antes de su constitución en las empresas participantes.

El principio rector de esta regulación, y del contenido de la Directiva en general, es el que la propia norma comunitaria califica como «principio de antes-después» conforme al cual los derechos de los trabajadores existentes con anterioridad a la constitución de las Sociedades Europeas constituyen un punto de partida para su derecho a la implicación en la Sociedad Europea. Ello se traduce en que si ninguna de las sociedades participantes estaba regida por reglas de participación la Sociedad Cooperativa Europea no está obligada a establecer disposiciones en materia de participación de los trabajadores. Si por el contrario, las reglas aplicables a las sociedades participantes reconocían la participación de los trabajadores en el órgano de vigilancia o administración de la sociedad, debe aplicarse el régimen de participación. En todo caso, el sistema de implicación de los trabajadores articulado a través de la Directiva objeto de comentario es una versión mas atenuada de las primeras e iniciales propuestas sobre el Estatuto de la Sociedad Europea, más claramente inspiradas en el sistema de cogestión alemán en el que se garantizaban los derechos de participación de los trabajadores, que contaron sin embargo con la fuerte oposición de varios países de la Unión.

En última instancia, la Directiva asume la dificultad de establecer un modelo europeo único de implicación de los trabajadores renunciando a garantizar o imponer la participación de éstos en la Sociedad Cooperativa Europea y concentrándose en mantener el principio ya mencionado de «antes-después» como fórmula para garantizar la conservación de los derechos de implicación preexistentes a la constitución de la Sociedad Cooperativa Europea. Se pretende con ello que los trabajadores no pierdan derechos por la creación de una Sociedad Europea, aunque el contenido de la normativa pueda permitir que esa finalidad quede desvirtuada en la práctica, en la medida en que el peso de la regulación y definición de la implicación de los trabajadores se hace recaer sobre la autonomía colectiva y se reconoce a ésta amplias facultades no sólo para reducir los derechos de participación reconocidos en las sociedades participantes sino incluso para adoptar la decisión de no negociar sobre los derechos de implicación de los trabajadores. En ese caso, la Directiva prevé la aplicación subsidiaria de la normativa nacional sobre información y consulta pero a ésta se le permite, en algunos supuestos, excluir tales derechos. Así ocurre, señaladamente, en el caso de la fusión donde en particular el gobierno español se opuso a que un porcentaje de trabajadores menor al 25% de la plantilla pudiera imponer a la mayoría su participación en un proceso de fusión entre empresas de varios Estados miembros. Por ello se acordó abrir la posibilidad de que cada Estado pueda optar, al trasponer la Directiva, en cuanto a la aplicación de su contenido en este aspecto. De esta forma, ni se imponen derechos de participación que no existieran en las sociedades participantes ni se consigue garantizar el mantenimiento de los que preexistieran.

1.1.2. Ordenación del tiempo de trabajo.

La regulación del tiempo de trabajo en el ámbito comunitario ha conocido una problemática trayectoria cuyo principal obstáculo fue la tradicional debilidad competencial comunitaria para abordar la armonización de las regulaciones nacionales de condiciones de empleo. Ello motivó, que la primera Directiva dedicada específicamente a regular esta materia, la 93/104/CEE, se aprobara en el

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marco de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo y que fuese objeto de una impugnación por el Reino Unido desestimada sin perjuicio de la anulación de la referencia al descanso dominical. La mencionada debilidad competencial y las limitaciones derivadas del tratamiento del tiempo de trabajo exclusivamente desde el punto de vista de las disposiciones mínimas para la protección de la salud dieron como resultado una normativa mínima con múltiple carencias sustantivas y con la exclusión de destacados sectores productivos. Las actuaciones normativas y de los interlocutores sociales que se han sucedido con posterioridad a la aprobación de la Directiva 93/104/CEE están presididas por la voluntad de completar la regulación tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

La reforma más relevante es la contenida en la Directiva 2000/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, por la que se modifica la Directiva 93/104/CE, para incluir los sectores y las actividades excluidos de dicha Directiva (DO L 195, de 1- 8-00). Se trata de un conjunto de modificaciones puntuales de la Directiva mencionada cuya finalidad es la extensión de sus disposiciones a todos los sectores de actividad, privados y públicos, así como el establecimiento de disposiciones específicas para algunos sectores o conjunto de trabajadores. En particular, la nueva redacción extiende su ámbito de aplicación a todos los sectores de actividad, privados y públicos -con lo cual se incluyen sectores antes excluidos como los trabajadores móviles y los médicos en formación- pero, paralelamente, establece que la Directiva no se aplicará en la medida en que otros instrumentos comunitarios contengan prescripciones más específicas en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo referente a determinadas ocupaciones o actividades profesionales[3]. Por otro lado, la nueva regulación fue aprovechada para establecer determinadas excepciones en relación con los trabajadores móviles, los médicos en formación, el trabajo off-shore, y el trabajo de los ferroviarios cuyas actividades sean intermitentes, respecto los cuales, sin embargo, los Estados deben adoptar medidas para garantizar que tengan derecho a un descanso adecuado.

Con el fin de incrementar la claridad y la transparencia del Derecho comunitario, se publicó la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 299, de 18-11-03), cuyo objeto fundamental es refundir en una sola norma la inicial regulación del tiempo de trabajo, Directiva 104/93 del Consejo, y su posterior modificación, Directiva 34/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo. A pesar de su carácter eminentemente codificador, la Directiva 2003/88 aborda algunos aspectos de interés. De un lado, reformula la regulación de las excepciones, añadiendo una referencia expresa al procedimiento y garantías que deben seguirse para proceder al establecimiento de las diferentes excepciones que contempla en su articulado. En concreto, establece que tales excepciones serán posibles «mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre los interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalen-

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tes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate». Por otro lado, se regulan los límites a las excepciones a los periodos de referencia que se regulaban en la primera Directiva de tiempo de trabajo.

Desde el punto de vista aplicativo, dos son las materias en las que se han planteado los problemas más relevantes. La primera se refiere a las vacaciones, respecto de la que ha habido dos pronunciamientos significativos. Uno, la STJCE de 18 de marzo de 2004, que consagra el derecho a la designación de un periodo de vacaciones específico a la trabajadora que no ha podido disfrutar de él en el momento designado por el convenio colectivo para el conjunto de la plantilla, por coincidir con la baja por maternidad. El segundo, la STJCE de 26-6-2001, que anula la normativa inglesa que no permite adquirir el derecho a vacaciones anuales retribuidas hasta que no se haya realizado un periodo mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario. Se trata de una situación que por su particular formulación pone en cuestión el derecho de los trabajadores temporales a tener descanso. A este respecto el tribunal establece que precisamente estos casos sufren mayor precariedad que el resto por lo que resulta más importante velar por la protección de su seguridad y salud, conforme a la finalidad de la citada Directiva.

El otro ámbito en el que se han planteado problemas interpretativos es el del cómputo del tiempo de trabajo en el ámbito sanitario, en particular el tiempo de atención continuada. A este respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado diversos pronunciamientos en los que se establece lo siguiente: de un lado, establece que el personal médico de los servicios públicos de salud está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva, siéndoles de aplicación sus reglas sobre cómputo de trabajo; en segundo lugar, se ha pronunciado sobre periodos dedicados a la atención primaria con o sin presencia física del trabajador en el lugar de trabajo, manteniendo que los elementos típicos del concepto de tiempo de trabajo se dan en los periodos de atención continuada de los médicos de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario, por lo que dicho tiempo ha de considerarse como horas extraordinarias cuando superen la jornada ordinaria; por último, se establece que el tiempo de localización no puede calificarse como tiempo de trabajo si no se exige la presencia física o existe efectiva prestación de servicios.

Precisamente a este respecto debe mencionarse que en la actualidad existe una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se pretende modificar la Directiva (CE) 88/2003, entre cuyas novedades la Comisión propone incorporar, de un lado, que los acuerdos individuales de renuncia (opting-out) a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal de 48 horas estén subordinados a convenios colectivos además de al consentimiento del trabajador; de otro lado, incluir dos nuevas definiciones: «tiempo de atención continuada»[4] y, por extensión, el «período inactivo del tiempo de atención continuada»[5]; y, finalmente, que el período de referencia para calcular la media del tiempo de trabajo semanal siga siendo de cuatro meses, pero con posibilidad de extensión a un año por los Estados miembros, a condición de consultar a los interlocutores sociales interesados y de fomentar el diálogo social. Se trata de una reforma con la que, además de los específicos problemas planteados respecto del cómputo del tiempo de trabajo del perso-

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nal sanitario se pretende establecer un marco en el que se combine una mayor flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo con una mayor seguridad.

1.2. Fomento del empleo: aspectos sociales en la regulación de los contratos públicos.

La normativa comunitaria sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, suministros y obra ha sufrido en los últimos años una profunda renovación para responder a las exigencias de simplificación y modernización formuladas tanto por los poderes adjudicadores como por los operadores económicos, que ha culminado con su refundición en un solo texto, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, de 30-4-04).

Aunque la adjudicación de contratos celebrados por las Administraciones públicas de los Estados miembros está presidida por los principios comunitarios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, la Directiva aprobada, de la mano de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[6], abre la puerta a la toma en consideración de otros aspectos como el social a la hora de desarrollar los correspondientes procedimientos administrativos de contratación. Y lo hace en dos direcciones.

En primer lugar, y con carácter general, permite el establecimiento de condiciones de ejecución de los contratos que tengan por objeto favorecer determinados objetivos de política de empleo. Así, se establece que las condiciones de ejecución de un contrato, siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se determinen expresamente en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción o combatir el paro. Como ejemplo -citado por la propia Directiva- se contemplan, entre otras, las obligaciones -aplicables a la ejecución del contrato- de contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, o de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional. En este sentido, el artículo 26 de la Directiva establece que «los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental».

En segundo lugar, la Directiva hace una referencia específica a los colectivos con mayores dificultades para su inserción laboral, los discapacitados, constatando que los programas de talleres y empleos protegidos contribuyen eficazmente a la inserción o reinserción de personas con discapacidad en el mercado laboral, pero que sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tener dificultades para obtener contratos. Por ello la Directiva dispone que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido. En con-

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creto, el artículo 19 de la Directiva establece que «los Estados miembros podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a talleres protegidos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales, exigiendo no obstante que tal circunstancia se mencione en el correspondiente anuncio de licitación».

Se trata de disposiciones que, junto a otras en materia social[7], debían haber sido transpuestas a la normativa nacional antes del 31 de enero de 2006, como establece el artículo 80 de la Directiva. Ello permitirá definir un marco normativo claro que evite situaciones como las que se han producido en esta materia recientemente en la Comunidad de Madrid[8].

1.3. Libre circulación.

En materia de libertad de circulación hay que destacar la aprobación de tres relevantes disposiciones, dirigidas a regular la circulación y estancia de los ciudadanos europeos así como otras manifestaciones de dicho derecho, como son la reagrupación familiar y la admisión de nacionales de terceros países por causa de estudios, etc.

La primera de ellas se refiere al derecho de libre circulación y estancia de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. Esta materia contaba hasta el momento con un conjunto completo de disposiciones dispersas a lo largo de dos reglamentos y nueve directivas. Con el objeto de refundir dichas disposiciones, facilitar el ejercicio del derecho

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de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión y sus familias, y reducir los trámites administrativos, se ha aprobado la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, de 30-4-04).

La nueva Directiva, que realiza una mejor definición del estatuto de los miembros de la familia, limitando la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia, tiene por objeto regular las condiciones de ejercicio del derecho a la libre circulación y estancia de los ciudadanos de la UE y sus familias, el derecho de residencia permanente y la restricción de dichos derechos por razones de orden público, seguridad y salud pública.

Por lo que se refiere al derecho de circulación se distingue entre las residencias breves (hasta tres meses) y las de duración superior. En el primer caso se reconoce el derecho de todo ciudadano de la Unión Europea a dirigirse a otro Estado miembro presentando un carné de identidad o un pasaporte válido, sin que pueda exigírsele en ningún caso visado de salida o entrada. Tal derecho se amplía a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, aunque en determinadas ocasiones podrá requerir de la obtención de un visado para estancias de corta duración, de acuerdo con el Reglamento (CE) n° 539/2001. El derecho de residencia para un período superior a tres meses está sujeto a alguna de las condiciones siguientes: ejercer una actividad económica por cuenta ajena o propia; disponer de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad; cursar estudios de formación profesional; o ser miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que reúna alguna de las condiciones antedichas. En todo caso, se suprime el permiso de residencia para los ciudadanos de la Unión. No obstante, los Estados miembros podrán pedir al ciudadano que se registre ante las autoridades competentes en un plazo no inferior a tres meses a partir de su llegada. Finalmente, se regula el derecho de residencia permanente en el Estado de acogida, que se obtiene tras haber residido legalmente en él durante un período ininterrumpido de cinco años y no haya sido objeto de ninguna medida de expulsión. La misma norma rige para los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de ningún Estado miembro y que hayan residido durante cinco años con un ciudadano de la Unión.

En cuanto a los derechos que otorga el derecho de residencia o el derecho de residencia permanente, se establece que el beneficiario así como los miembros de su familia, gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de acogida en el ámbito de aplicación del Tratado. Excluyendo, antes de la obtención del derecho de residencia permanente, la obligación del Estado miembro de acogida de conceder el derecho a prestaciones de asistencia social o de seguro de enfermedad a personas que no sean trabajadores por cuenta ajena o propia ni a conceder becas a los beneficiarios del derecho de residencia que se hubieran trasladado a su territorio para cursar estudios.

Finalmente, la Directiva aprobada regula las limitaciones del derecho de entrada y estancia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. A este respecto establece que cualquier ciudadano de la Unión o miembro de su familia podrá ser expulsado del territorio del Estado miembro de acogida por razones de orden público, seguridad o salud pública, siempre que la decisión no se funde en razones económicas y se base en la conducta personal interesado. En todo caso se exige que, antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida evalúe elementos tales como la duración de la residencia del interesado, su edad,

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salud, integración social, situación familiar en el país de acogida y los vínculos con su país de origen. Únicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran razones de seguridad pública de carácter imperativo, debería adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos menores de la Unión o que hubieran residido durante los diez últimos años en el territorio del Estado miembro de acogida. Igualmente se regulan los derechos y garantías de los ciudadanos afectados por estas medidas. En concreto, se establece que cualquier denegación de entrada o decisión de expulsión deberá ser notificada al interesado, deberá justificarse e indicarse las vías de recurso y los plazos correspondientes.

La segunda de las disposiciones mencionadas es la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DO L 251, de 3- 10-03), que tiene por objeto establecer en el derecho comunitario normas comunes en materia de derecho a la reagrupación familiar para los nacionales de países terceros que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros. En concreto, la Directiva reconoce a los nacionales de países terceros titulares de un permiso de residencia de al menos un año en uno de los Estados miembros cuya permanencia sea posible el derecho a pedir la reagrupación familiar. En principio, pueden beneficiarse de la reagrupación familiar: el cónyuge del interesado y los menores de la pareja, incluidos los niños adoptados. Pero se prevé la posibilidad de que los Estados miembros adopten disposiciones específicas que permitan la reagrupación familiar de ascendientes en línea directa y de primer grado, hijos mayores de edad solteros y cohabitantes no casados. En ningún caso se reconoce el matrimonio polígamo, limitando tan solo a una mujer el beneficio del derecho de reagrupación.

Además de estos aspectos sustantivos, la Directiva regula otros aspectos procedimentales. De un lado, el requisito de que el miembro de la familia afectado por la reagrupación se encuentre fuera de la Unión durante el procedimiento. De otro, que el Estado miembro tiene un máximo de nueve meses a partir de la fecha de la solicitud para examinar la petición. Igualmente establece otras cuestiones que pueden ser objeto de regulación por los Estados miembros: el rechazo de la entrada y estancia o la retirada o no renovación de un permiso de un miembro de la familia por razones de orden público, seguridad interior y salud pública; la exigencia de que el interesado disponga de un alojamiento adecuado, de un seguro enfermedad y de recursos estables para cubrir sus propias necesidades y las de los miembros de su familia sin recurrir al sistema de ayuda social del Estado miembro en cuestión; una estancia mínima -que no supere los dos años- para ejercer el derecho de reagrupación, etc.

La tercera y última de las disposiciones mencionadas en materia de libertad de circulación es la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DO L 375, de 23-12-04).

Con el objetivo de favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios y promover la aproximación de las legislaciones nacionales en cuanto a condiciones de entrada y residencia, la Directiva aprobada establece un conjunto de normas acerca de procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países, para períodos superiores a tres meses, con fines de estudios, intercambio de alumnos, formación no remunerada o servicios de voluntariado en el territorio de los Estados miembros. A estos efectos se distinguen cuatro categorías: estudiantes; alumnos; aprendices no remunerados; voluntarios, definiendo las condiciones de admisión específicas a cada una de estas cuatro categorías, además del criterio principal y común a la admisión de todos ellos de

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disponer de recursos financieros suficientes y, según el caso, de una prueba de la admisión en un centro de enseñanza, participar en un programa de intercambio de alumnos o la firma de un convenio de formación profesional o participar en un programa de voluntariado.

Quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva los solicitantes de asilo y personas que se benefician de protección temporal o subsidiaria; los nacionales de terceros países miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, ya que disfrutan indirectamente del derecho de libre circulación; los nacionales de terceros países que posean la condición de residente de larga duración en un Estado miembro según lo dispuesto por la Directiva 2003/109/CE, que reconoce el derecho de residencia en otro Estado miembro para cursar estudios o una formación profesional.

En cuanto a las condiciones de entrada y de residencia la Directiva fija una serie de condiciones básicas de admisión de nacionales de terceros países a efectos de estudios: (haber sido admitida en un centro de enseñanza superior; disponer de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso; tener un conocimiento suficiente de la lengua del programa de enseñanza que va a cursar, etc). Por lo que se refiere a la admisión de nacionales de terceros países a efectos de períodos de formación no remunerada, la Directiva exige que la persona interesada disponga de recursos suficientes para cubrir sus gastos de estancia, formación y regreso. Además, si el Estado miembro así lo considera el interesado deberá seguir un curso de iniciación a la lengua con el fin de disponer de los conocimientos necesarios para realizar el aprendizaje. Por lo que se refiere a la admisión de nacionales de terceros países a efectos de servicios de voluntariado, la Directiva establece entre sus condiciones, la existencia de un convenio en el que se indique las tareas, condiciones marco en las que estará integrado para realizarlas, el horario que tenga que cumplir y los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento. Adicionalmente los Estados miembros podrán fijar los límites de edad para dicha admisión. En todo caso, los nacionales de terceros países que pertenezcan a las categorías de aprendiz no remunerado y de voluntario a los que, en virtud de sus actividades o del tipo de compensación o remuneración recibida, se considere trabajadores con arreglo a la legislación nacional, no estarán incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

Los permisos de residencia tendrán un período de validez variable en función de la categoría del nacional. Así, los estudiantes gozarán de un permiso de residencia de un año como mínimo, renovable si su titular sigue satisfaciendo las condiciones requeridas. Si la duración del programa de estudios fuera inferior a un año, el permiso de residencia abarcará la duración de los estudios. Los alumnos tendrán un permiso por un período de tiempo máximo de un año; los aprendices no remunerados gozarán de un permiso de residencia que cubra la duración del aprendizaje sin poder superar un año (salvo casos excepcionales en los que podrá prorrogarse una vez y exclusivamente por el tiempo necesario para la obtención de una calificación profesional reconocida por un Estado miembro). Por último, en el caso de los voluntarios el permiso se expedirá por un período de tiempo máximo de un año.

Aunque la finalidad básica de la normativa aprobada es regular la entrada y permanencia para realizar labores de aprendizaje, estudios o voluntariado, no obstante debe subrayarse que la Directiva reconoce expresamente a los estudiantes el derecho a trabajar por cuenta ajena o ejercer una actividad económica por cuenta propia. No obstante, el Estado miembro de acogida podrá denegar el derecho a trabajar durante el primer año de residencia a los estudiantes nacionales de terceros países.

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1.4. Seguridad e higiene en el trabajo.

1.4.1. Protección de los trabajadores contra los riesgos derivados de la exposición a los campos y las ondas electromagnéticos.

Entre las directivas específicas desarrolladas a partir de la Directiva marco 89/391/CEE relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, se ha aprobado la Directiva 2004/40/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (campos electromagnéticos) (decimoctava Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L 159, de 30-4-04; c. e DO L 184, de 24-5-04), que se suma al conjunto de cuatro directivas sobre la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido, vibraciones, campos electromagnéticos y radiaciones ópticas).

El objeto de la Directiva es establecer medidas dirigidas a proteger a los trabajadores contra los riesgos derivados de los campos electromagnéticos, estableciendo a tales efectos unos valores límite de exposición y valores límite que dan lugar a una acción. Así, se establecen «valores límite de exposición» definidos en el cuadro 1 del anexo de la Directiva en función de las distintas frecuencias reconocidas como perjudiciales para el sistema cardiovascular humano, para el sistema nervioso central o que pueden provocar una fatiga calorífica de cuerpo entero o un calentamiento local excesivo de los tejidos. De otro lado, se establecen valores «que dan lugar a la acción» o valores por encima de los cuales el empresario debe tomar medidas definidas en la Directiva. El respeto de esos valores que dan lugar a la acción garantizará el respeto de los valores límite de exposición pertinentes. Esos valores que dan lugar a la acción se obtienen a partir de las recomendaciones establecidas por la Comisión Internacional sobre Protección frente a Radiaciones No Ionizantes. En cualquier caso, la Directiva no aborda la regulación de los efectos a largo plazo, incluidos los efectos cancerígenos, que pudieran producirse como consecuencia de una exposición a campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos respecto de los cuales no haya datos científicos concluyentes que permitan establecer la existencia de una relación causal.

La Directiva junto a los limites de exposición citados, establece un conjunto de obligaciones de las empresas, remitiéndose en materia de consulta y participación de los trabajadores a las disposiciones establecidas en la Directiva Marco 89/391/CEE. En concreto, en materia de determinación de la exposición y evaluación de riesgos, la empresa está obligada a realizar una evaluación, medición y cálculo de los niveles de los campos electromagnéticos a que están expuestos los trabajadores; a la conservación de los resultados de dicha evaluación y a tener en cuenta en la evaluación de los riesgos (entre otras cosas, el nivel, el espectro de frecuencia, la duración y el tipo de la exposición) los efectos indirectos, como las interferencias con equipos y dispositivos médicos electrónicos, los incendios y las explosiones. Además, en los casos específicos en los que se superasen los valores límite que dan lugar a la acción, la empresa debe elaborar y aplicar un plan de actuación que incluya medidas técnicas u organizativas destinadas a evitar que la exposición supere los valores límite de exposición (modificación de los métodos de trabajo, elección de equipos adecuados, mejor concepción y disposición de los puestos de trabajo, etc.). No obstante, se exime de esta obligación en los casos en los que se demuestre que queda descartado cualquier riesgo para la salud de los trabajadores.

En todo caso, la empresa se encuentra obligada a dar la información y la formación necesaria a los trabajadores expuestos o sus

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representantes, en particular en lo que respecta a los resultados de la evaluación de riesgos, las medidas adoptadas por el empresario, las prácticas profesionales seguras, la detección de los efectos nocivos y las condiciones en que los trabajadores tienen derecho a una vigilancia de su salud. A este respecto, la Directiva establece la necesidad de vigilar adecuadamente la salud de los trabajadores expuestos a fin de prevenir cualquier efecto nocivo resultante de la exposición a campos electromagnéticos, previendo la necesidad de un examen médico en caso de una exposición que rebase los valores límite.

1.4.2. Protección de los trabajadores expuestos a agentes carcinógenos y mutágenos.

En materia de seguridad e higiene en el trabajo se ha aprobado la Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo (sexta Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo) (Versión codificada) (DO L 158, de 30-4-04; c.e. DO L 229, de 29-6- 04).

El objeto de esta disposición no es introducir ninguna modificación sustancial sino tan solo codificar y sustituir la Directiva inicialmente aprobada en la materia, 90/394/CEE, y las sucesivas modificaciones introducidas por las Directivas 90/394/CEE, 97/42/CEE y 1999/38/CE. En cuanto al contenido, esta Directiva establece disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores expuestos a agentes carcinógenos y mutágenos. Con el fin de reducir los riesgos para la salud y la seguridad de dichos trabajadores, establece valores de límite de exposición y medidas preventivas. En concreto se prevé que en toda actividad que pueda suponer un riesgo de exposición a agentes carcinógenos o mutágenos, se debe determinar regularmente la índole, el grado y la duración de la exposición de los trabajadores para poder evaluar los riesgos que corren la seguridad y la salud de estos y poder determinar las medidas que proceda adoptar.

En este sentido, se establecen un conjunto de obligaciones para las empresas. En primer lugar, la reducción de la utilización en el trabajo de agentes carcinógenos o mutágenos y su sustitución, en la medida en que ello sea técnicamente posible, por una sustancia o un procedimiento que no sean peligrosos o lo sean en menor grado. Además, la empresa ha de garantizar que la producción y la utilización del agente carcinógeno o mutágeno se lleven a cabo en un sistema cerrado. En caso de que esto no sea técnicamente posible, el empresario garantizará que el nivel de exposición de los trabajadores se reduzca a un valor tan bajo como sea técnicamente posible, estableciendo unos límites que no puedan ser superados en la exposición de los trabajadores.

A tal fin se establecen obligaciones con relación a la ropa de protección y los equipos individuales de protección respiratoria y la obligación de adoptar adecuadas medidas preventivas y, en todo caso, determinar las medidas necesarias para reducir al mínimo posible la duración de la exposición de los trabajadores y para garantizar la protección de los mismos durante dichas actividades. Además se establecen obligaciones de información tanto a la autoridad competente como a los trabajadores y sus representantes, sobre las razones por las cuales se utilizan agentes carcinógenos o mutágenos, las medidas preventivas que se han tomado y el número de trabajadores expuestos.

Finalmente, se establece la obligación de garantizar una vigilancia adecuada de la salud de los trabajadores expuestos, de manera que cada trabajador pueda ser objeto de un control médico adecuado, realizando y conser-

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vando durante al menos cuarenta años la lista actualizada de los trabajadores expuestos, así como el historial médico individual.

1.5. La mejora del modelo de coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social.

En el marco del establecimiento de medidas para el ejercicio efectivo del derecho a la libre circulación de personas previsto en el sus Tratados, la Unión Europea viene desarrollando una legislación comunitaria en materia de seguridad social. Esta normativa no está dirigida a la adopción de medidas destinadas a armonizar las legislaciones de los Estados miembros, sino que, por el contrario prevé la coordinación de los sistemas nacionales. Tal opción resulta de la constatación de la existencia de una diversidad de sistemas de seguridad social que son el resultado de tradiciones nacionales antiguas, ligados a la evolución de las propias características económicas y sociales de cada Estado. Entre los principios básicos de este modelo de coordinación está el de que cada Estado miembro conserva el derecho a determinar los tipos de prestaciones y las condiciones de concesión. En cambio, el Derecho comunitario impone determinadas normas y principios al objeto de garantizar que la aplicación de los distintos sistemas nacionales no perjudica a las personas que ejercen su derecho a la libre circulación.

La coordinación de los sistemas de seguridad social se inicia en 1971 con el objetivo de garantizar a todos los trabajadores de los Estados miembros la igualdad de trato y el beneficio de las prestaciones de seguridad social, cualquiera que sea su lugar de trabajo o de residencia y se contiene en el Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad y en el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71. Desde su aprobación dichos reglamentos han contado con numerosas y complejas modificaciones, al objeto de adaptar su regulación a la evolución y transformaciones de las legislaciones nacionales y los pronunciamientos de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[9]. Por

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ello, y con la finalidad de simplificar y clarificar las normas comunitarias relativas a la coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros, se ha aprobado el Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 166, de 30-4-04; c.e. DO L 200, de 7-6-04).

Lo primero que hay que indicar -invirtiendo quizás el orden expositivo del comentario-, con relación a la vigencia de la normativa en esta materia es que el nuevo reglamento aprobado deroga el Reglamento nº 1408/71, pero que la aplicación del nuevo reglamento se hará efectiva -por indicación expresa del reglamento aprobado-, tan solo a partir de la fecha de entrada en vigor de un nuevo reglamento de desarrollo, cuya propuesta inicial se prevé que se presente a finales de 2006[10].

Por lo que se refiere al contenido debe decirse que, aunque su principal objetivo es la racionalización de los derechos y los procedimientos relativos a la coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros, el nuevo reglamento introduce importantes cambios sustantivos respecto al Reglamento nº 1408/71, particularmente con relación a los ámbitos material -la mejora de los derechos de los asegurados con la ampliación de los campos de aplicación- y personal -con su aplicación a todos los nacionales de los Estados miembros cubiertos por la legislación de seguridad social de un Estado miembro y no solamente a las personas que forman parte de la población activa-; el aumento de las ramas de seguridad social dependientes del régimen de coordinación -se incluyen las legislaciones relativas a la prejubilación-; la modificación de algunas disposiciones relativas al desempleo -como el mantenimiento, durante un tiempo determinado del derecho a prestaciones para el desempleado que se traslada a otro Estado miembro con el fin de buscar empleo-; así como el reforzamiento del principio general de igualdad de trato, el fortalecimiento del principio de exportación de las prestaciones y la introducción del principio de buena administración. Algunos de cuyos aspectos se analizan a continuación con más detenimiento.

Por lo que se refiere al ámbito personal de aplicación el reglamento se aplica a todos los nacionales de un Estado miembro que estén o hayan estado sujetos a la legislación sobre seguridad social de uno o más Estados miembros. Igualmente es de aplicación a los miembros de sus familias y a sus supervivientes. En definitiva, se amplia dicho ámbito de modo que además de los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia, los funcionarios, los estudiantes y los jubilados, también quedarán protegidos por las normas de coordinación las personas no activas. Por otra parte, el nuevo reglamento, extiende el principio general de igualdad de trato de modo que, a diferencia del Reglamento (CEE) nº 1408/71, que aplicaba dicho principio a las personas que residen en el territorio de un Estado miembro, la nueva regulación ya no exige esta condición previa de residencia en un Estado miembro. En este

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sentido, la nueva regulación establece el principio de que todas las personas que residen en el territorio de uno de los Estados miembros están sujetas a las obligaciones y pueden acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.

Por lo que se refiere al ámbito material, el reglamento aprobado se extiende a todas las ramas clásicas de la seguridad social: enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, prestaciones de invalidez, subsidios de desempleo, prestaciones familiares, prestaciones de jubilación y de jubilación anticipada, y subsidios de defunción. Como puede observarse se amplía el ámbito de aplicación a los regímenes legales de prejubilación, lo que implica que los beneficiarios de estos regímenes tendrán la garantía de que las prestaciones podrán abonarse en otro Estado miembro y quedarán cubiertos por los servicios sanitarios y las prestaciones familiares. Por lo demás, el reglamento extiende el principio de exportación de las prestaciones adquiridas a todas las prestaciones en metálico salvo las excepciones expresamente previstas. Por último, se reconoce el principio de la acumulación de períodos, según el cual los períodos de seguro, de empleo o de residencia cubiertos bajo la legislación de un Estado miembro se tendrán en cuenta en todos los demás Estados miembros. Esto significa que un Estado miembro deberá tener en cuenta, para la apertura del derecho a las prestaciones, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia en otro Estado miembro.

En cuanto a las novedades relativas a las diferentes prestaciones pueden destacarse, entre otras, las siguientes:

En materia de prestaciones de enfermedad se establece el derecho a la prestación de las personas aseguradas que se hallen en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente, tomando en consideración la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia. Así, el nuevo reglamento deja de exigir la condición de urgencia para poder beneficiarse de las prestaciones médicas. Según la nueva regulación, estas prestaciones corren a cargo del Estado miembro en el que efectúe la estancia, mientras el Estado miembro de afiliación es el que abona las prestaciones en metálico. Por lo demás se introducen algunas medidas específicas respecto a los trabajadores fronterizos jubilados: podrán recibir tratamiento médico en el último Estado en el que hayan trabajado en la medida en que se trate de continuar un tratamiento iniciado en ese Estado; además, la persona que haya sido trabajadora fronteriza durante dos años a lo largo de los cinco años que hayan precedido a su jubilación o invalidez podrá seguir recibiendo el tratamiento sanitario en el último Estado en que haya trabajado sin restricciones, a condición de que los Estados miembros en cuestión hayan optado por esta fórmula.

En materia de pensión de vejez y supervivencia, se garantiza que todo Estado miembro en el cual haya estado asegurada una persona abonará una pensión de vejez cuando el interesado alcance la edad de jubilación, teniendo en cuenta todos los períodos cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro, tanto en el marco de un régimen general como de un régimen especial. En este sentido se establecen disposiciones sobre la manera en que las instituciones competentes han de calcular las prestaciones. Finalmente, se establece el derecho a recibir un complemento cuando una persona, en virtud de las legislaciones de distintos Estados miembros, se beneficie de prestaciones cuyo importe sea inferior al mínimo previsto por la legislación del Estado miembro de residencia.

En cuanto a las prestaciones de desempleo, el nuevo reglamento introduce principalmente dos novedades: de un lado, la exportación de las prestaciones de desempleo a otro Estado miembro para encontrar un empleo en ese Estado; de otro lado, el derecho a las prestaciones de desempleo para los trabajadores que

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residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente. A este respecto, se prevé que los desempleados podrán desplazarse a otro Estado miembro para buscar trabajo en él conservando el derecho a las prestaciones durante un período de tres meses. Las instituciones o los servicios competentes podrán prorrogar dicho período hasta un máximo de seis meses. Si la persona desempleada no regresara en la fecha de expiración de dicho período, perderá todo derecho a prestaciones. En cuanto a los derechos a prestaciones de desempleo de los trabajadores que, durante su último empleo, residían en un Estado miembro distinto del Estado competente, el nuevo reglamento permite al trabajador fronterizo en situación de desempleo ponerse igualmente a disposición de los servicios de empleo del último Estado en que haya trabajado.

Por lo que se refiere a las prestaciones familiares se elimina la diferencia existente en el reglamento (CEE) nº 1408/71 entre, por un lado, los titulares de pensiones y huérfanos y, por otro, las demás categorías de asegurados. Se deja, por tanto de distinguir entre prestaciones familiares y subsidios familiares y todos podrán acceder al mismo abanico de prestaciones familiares, incluidos los jubilados y las personas con huérfanos a cargo, al igual que los trabajadores y los desempleados.

Finalmente, el nuevo reglamento, incorpora una serie de principios e instrumentos para mejorar los procedimientos y la colaboración entre los Estados miembros y sus instituciones en la gestión de prestaciones de seguridad social. En primer lugar, se introduce el principio de buena administración, conforme al cual, las instituciones han de responder a las peticiones de los ciudadanos en un plazo razonable, comunicando a las personas interesadas cualquier información necesaria para hacer valer los derechos que les otorga el reglamento. En segundo lugar, se prevén un conjunto de comisiones de trabajo para mejorar la relación entre las instituciones nacionales: una comisión administrativa, encargada de resolver las cuestiones de interpretación derivadas del reglamento; una comisión técnica, una comisión de cuentas y un comité consultivo encargado de emitir dictámenes y propuestas destinados a la comisión administrativa.

2. Relación sistemática de normas y actos comunitarios en materia social.

2.1. Condiciones de trabajo.

- Reglamento (CE) nº 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa europea (SCE) (DO L 207, de 18-8-03).

- Directiva 2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (DO L 207, de 18-8-03).

- Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 299, de 18-11-03).

2.2. Fomento del empleo.

- Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, de 30-4-04).

2.3. Libre circulación.

- Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de

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los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, de 30-4-04).

- Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DO L 251, de 3-10- 03).

- Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DO L 375, de 23-12-04).

2.4. Seguridad e higiene en el trabajo.

- Directiva 2004/40/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (campos electromagnéticos) (decimoctava Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L 159, de 30-4-2004; c. e. DO L 184, de 24-5-04).

- Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo (sexta Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo) (Versión codificada) (DO L 158, de 30-4-2004; c.e. DO L 229, de 29-6-04).

2.5. Seguridad Social.

- Reglamento (CE) nº 1851/2003 de la Comisión, de 17 de octubre de 2003, que modifica el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L271, de 22-10-03).

- Reglamento (CE) nº 631/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, en lo que se refiere a la armonización de los derechos y la simplificación de los procedimientos (DO 100, de 6-4-04).

- Reglamento (CE) nº 647/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de abril de 2005, por el que se modifican el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (DO L 117, de 4-5-05).

- Reglamento (CE) nº 388/2005 de la Comisión, de 8 de marzo de 2005, por el que se adoptan las especificaciones del módulo ad hoc de 2006 sobre la transición de la vida laboral a la jubilación previsto en el Reglamento (CE) nº 577/98 del Consejo y se modifica el Reglamento (CE) nº 246/2003 (DO L 62, de 9-3-05).

- Reglamento (CE) no 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril

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de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 166, de 30-4-04; c.e. DO L 200, de 7-6-04).

- Reglamento (CE) nº 77/2005 de la Comisión, de 13 de enero de 2005, que modifica el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 16,de 20-1-05).

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[1] La Directiva define la «información» como «la transmisión, por el órgano competente de la Sociedad Cooperativa Europea al órgano de representación de los trabajadores o a los representantes de los trabajadores, de las informaciones relativas a las cuestiones que afecten a la propia Sociedad Cooperativa Europea y a cualquiera de sus filiales o establecimientos situados en otro Estado miembro o que excedan de las competencias de los órganos de decisión de un único Estado miembro, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores evaluar con profundidad las posibles repercusiones y, en su caso, preparar la consulta con el órgano competente de la Sociedad Cooperativa Europea». Por su parte, la Consulta se define como «la apertura de un diálogo y el intercambio de opiniones entre el órgano de representación de los trabajadores o los representantes de los trabajadores y el órgano competente de la Sociedad Cooperativa Europea, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores, a partir de la información facilitada, expresar una opinión sobre las medidas previstas por el órgano competente que pueda ser tenida en cuenta en el marco del proceso de toma de decisiones en la Sociedad Cooperativa Europea».

[2] La «participación» es definida en la Directiva como «la influencia del órgano de representación de los trabajadores o los representantes de los trabajadores en una sociedad mediante: -el derecho de elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o de control de la sociedad; o -el derecho de recomendar u oponerse a la designación de una parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control de la sociedad».

[3] Tal ha sido el caso de la Directiva 1999/63/CE, del Consejo, de 21 de junio de 1999, relativa al Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente del mar suscrito por la Asociación de armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación de sindicatos del transporte de la Unión Europea (DO L 167, de 2- 7-99); la Directiva 2000/79/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa a la aplicación del Acuerdo europeo sobre la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil celebrado por la Association of European Airlines (AEA), la European Transport Workers´ Federation (ETF) y la International Air Carrier Association (IACA) (DO L 302, de 1-12-2000); y la Directiva, 2002/15/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles por carretera (DO L 80, de 23-3-02).

[4] Período activo en que el trabajador tiene la obligación de permanecer en el lugar de trabajo y que se considera como tiempo de trabajo.

[5] Aquel que no se considera como tiempo de trabajo a no ser que la legislación nacional estipule lo contrario.

[6] En particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales ya enumerados.

[7] Como son las que se refieren a la exclusión de la adjudicación de contratos públicos a operadores económicos sancionados por sentencia firme o resolución de efectos equivalentes por la inobservancia de disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación o de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

También la exclusión por incumplimiento de la normativa nacional de transposición de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios en la que se enuncia las condiciones mínimas que han de respetarse en el país de acogida en relación con dichos trabajadores desplazados.

[8] Se hace referencia a la aprobación del Decreto 128/2005, de 15 de diciembre, por el que se derogan parcialmente determinadas medidas en la contratación administrativa de la Comunidad de Madrid, para apoyar la estabilidad y calidad en el empleo. En concreto, las establecidas en el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, sobre la exigencia que obliga a los órganos de contratación dentro de dicha Comunidad Autónoma a incluir, excepto en circunstancias especiales, uno o varios criterios relativos a la estabilidad en el empleo respecto de la mano de obra del licitador, utilizando dichos criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa. La Comunidad de Madrid ha sido objeto de múltiples requerimientos por la Comisión para que eliminara dichas obligaciones. En ese contexto se produjo la Comunicación interpretativa de la Comisión, de 28 de noviembre de 2001, sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, en la que se analizan las posibilidades ofrecidas por el Derecho comunitario para integrar dichos aspectos sociales en los procedimientos de contratación pública, haciendo referencia a la STJCE de 17 de septiembre de 2002 sobre Concordia Bus Finland (Asunto 513/99) y a las Directivas sobre contratos públicos adoptadas el 31 de marzo de 2004, según la cual -interpreta la Comisión- los criterios de adjudicación que integren aspectos sociales y ambientales deben cumplir ciertos requisitos, entre los que se encuentra la existencia de un vínculo con el objeto contrato específico de que se trate.

La Comisión considera que algunos de los criterios incluidos en el Decreto 213/1998 no cumplen estos requisitos. En especial, el Decreto establece la obligatoriedad de estos criterios de adjudicación para los órganos de contratación en la Comunidad Autónoma, independientemente de la existencia de un vínculo con el objeto de contratos específicos. La Comisión considera asimismo que algunos de los criterios contemplados en el Decreto son criterios de selección y no deben utilizarse tanto para adjudicar el contrato.

[9] En concreto, durante el periodo objeto de comentario (julio de 2003 a junio de 2005) se han publicado las siguientes modificaciones:

- Reglamento (CE) nº 1851/2003 de la Comisión de 17 de octubre de 2003 que modifica el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L271, de 22-10-03).

- Reglamento (CE) nº 631/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, en lo que se refiere a la armonización de los derechos y la simplificación de los procedimientos (DO 100, de 6-4-04).

- Reglamento (CE) nº 647/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de abril de 2005 por el que se modifican el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (DO L 117, de 4-5-05).

- Reglamento (CE) nº 77/2005 de la Comisión de 13 de enero de 2005 que modifica el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 16, de 20-1-05).

[10] Sin embargo, tal y como establece el artículo 90 del Reglamento recién aprobado «el Reglamento (CEE) nº 1408/71 se mantiene en vigor y se preservan sus efectos jurídicos a los efectos:

a) del Reglamento (CE) nº 859/2003 del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) nº 1408/71 y del Reglamento (CEE) nº 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas, en tanto que no se derogue o modifique dicho reglamento;

b) del Reglamento (CEE) nº 1661/85 del Consejo, de 13 de junio de 1985, por el que se establecen las adaptaciones técnicas de la normativa comunitaria en materia de Seguridad Social de los trabajadores migrantes en lo que se refiere a Groenlandia, en tanto no se derogue o modifique dicho reglamento;

c) del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros por una parte y la Confederación Suiza por otra, y otros acuerdos que contengan una referencia al Reglamento (CEE) nº 1408/71, en tanto que dichos Acuerdos no se modifiquen a la luz del nuevo reglamento aprobado.

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