Incorporacionismo, criterio material de validez y certeza del Derecho

AutorRafael Escudero Alday
CargoUniversidad Carlos III de Madrid
Páginas397-414

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    Una primera versión de este trabajo fue presentada y discutida en el Seminario del Dipartimento ´Giovanni Tarelloª di Cultura Giuridica (Sección de Filosofía y Sociología del Derecho) de la Universidad de Génova el día 20 de mayo de 2005. Agradezco a las y los participantes las críticas y observaciones al trabajo, así como por supuesto la invitación a participar en el Seminario.

Quiero comenzar esta respuesta a las observaciones formuladas por la profesora Victoria Iturralde a mi trabajo Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral (Civitas, Madrid, 2004) agradeciendo la gentileza y buena disposición con la que ha aceptado discutir sobre el mismo, así como el interés con el que siempre ha seguido este trabajo. Sin duda alguna, sus opiniones contribuyen a profundizar en el debate sobre el estatuto del positivismo jurídico, en particular, y de la teoría del Derecho, en general.

1. Las razones del incorporacionismo y sus críticas

Una de las discusiones principales que actualmente se abordan en el ámbito de la filosofía del Derecho es la relativa a toda la polémica generada en torno al llamado incorporacionismo o positivismo jurídico incluyente. En términos generales, se caracteriza esta posición por defender la tesis según la cual la moralidad puede determinar tanto la existencia como el contenido del Derecho, es decir, que lo que sea el Page 398 Derecho puede depender de su adecuación a la moralidad. Esto supone admitir que la moral puede ser un criterio de identificación de lo jurídico; o, en términos más simples, que la moral puede ser entendida como una fuente del Derecho1.

En el interior del propio positivismo jurídico, ésta parece ser la posición mayoritariamente asumida por los autores que se declaran pertenecientes a esta teoría del Derecho, quienes suelen argüir una -o ambas- de las siguientes razones en favor de la citada tesis. En primer lugar, señalan que la incorporación de la moral al Derecho en los términos ya señalados es una realidad constatable hoy en muchos sistemas jurídicos, donde aparecen -frecuentemente con rango constitucional- referencias a principios o valores morales. Si esto es así, negar que la moral pueda ser fuente del Derecho sería negar la realidad. Entonces, una teoría del Derecho que no diera cuenta de esta circunstancia sería, simplemente, una teoría incorrecta al fracasar en su propósito de ofrecer una adecuada descripción del funcionamiento, la práctica y los problemas de los sistemas jurídicos.

La segunda razón se sitúa, en cambio, en un plano prescriptivo o normativo. Se alega que la inclusión de la moral en textos jurídicos, como pueden ser las constituciones o las leyes, es una buena forma de garantizar el cumplimiento de esos principios morales que se incorporan. Se dice, por ejemplo, que el juez constitucional cuenta así con argumentos jurídicos para declarar la inconstitucionalidad de una ley que vulnerase alguno de estos principios morales2. Argumentos con los que el juez no contaría de no existir esta incorporación o presencia de la moral en los enunciados jurídicos. Todo ello hace que, a pesar de los problemas de incertidumbre que pudieran generarse, sea preferible un Derecho donde así se incorporen a otro que carezca de este tipo de referencias.

Así pues, son éstas las dos razones sobre las que se sustenta el positivismo incluyente o incorporacionismo. Esta corriente debe, además, dedicar gran parte de su argumentación a mostrar la compatibilidad de sus afirmaciones con las premisas tradicionales del positivismo jurídico, dado que en gran medida la polémica se sitúa en el interior de esta teoría. En efecto, existen algunos autores, a quienes suele agruparse bajo la etiqueta de positivismo jurídico excluyente, que rechazan las razones en las que se apoya la tesis incorporacio- Page 399nista3. Y lo hacen mediante la refutación de las dos tesis anteriormente expuestas. Señalan, por un lado, que aceptar la posibilidad de que lo que sea el Derecho pueda depender de su adecuación a la moralidad es una descripción incorrecta del funcionamiento del mismo; e insisten, por otro, en que tal forma de entender la realidad jurídica sería, además, peligrosa en lo que a los resultados prácticos se refiere4.

En definitiva, el rechazo de las posiciones incorporacionistas descansa en una premisa básica, de la cual se derivan las conclusiones que acaban de señalarse. Consiste ésta en negar la posibilidad de que la validez de las normas jurídicas pueda ser una cuestión que se suscite al margen de su origen, pedigree o forma de producción. Las normas son válidas por su origen formal y no por una supuesta adecuación a ciertos contenidos morales, por mucho que aparezcan referencias a estos contenidos en textos jurídicos de rango superior como pueden ser las constituciones. El Derecho -se dice por los críticos positivistas del incorporacionismo- es una cuestión fáctica y, en consonancia, la validez de sus normas proviene única y exclusivamente de hechos, más o menos complejos, a los cuales se atribuye la capacidad para crear normas jurídicas. Según los términos de la clásica distinción entre criterios formales y materiales de validez, los positivistas excluyentes proponen rechazar la admisión de criterios materiales de validez5. A continuación se expondrán las razones en las que se basa esta última conclusión.

2. Convención y validez jurídica

El Derecho no es algo que pueda configurarse al margen de la aportación humana. No es, en este sentido, un producto de la naturaleza. Al contrario, su existencia depende de lo que nosotros, las personas, consideremos y queramos que sea. De ahí que no podamos enten- Page 400derlo, estudiarlo ni identificarlo fuera de su consideración como un producto social. Su comprensión requiere del análisis de las prácticas, costumbres y actuaciones de los sujetos llamados a crearlo, aplicarlo y obedecerlo. A este marco general de comprensión no puede escapar tampoco todo lo relativo a su identificación. En efecto, cuál sea el Derecho válido -entendido en el sentido del que se aplica y vincula a sus destinatarios- dependerá de una práctica concordante de los operadores jurídicos al respecto, es decir, de una convención6.

A los efectos únicamente de alcanzar una mayor claridad en el análisis, podrían diferenciarse dos aspectos de esta convención. En primer término, la convención se produce sobre los lugares de los que emanan normas jurídicas o, dicho en otros términos, sobre cuáles sean las fuentes del Derecho. En efecto, el hecho de que la publicación de una ley en un ´Boletín Oficialª sea fuente de normas jurídicas depende, en última instancia, de que exista la práctica general compartida de considerar que tal publicación convierte a su contenido en jurídicamente vinculante. Esta práctica general de actuación de los jueces y operadores jurídicos es lo que Hart pretendía reconstruir teóricamente a través del conocido instrumento de la regla de reconocimiento.

Existe también un segundo punto sobre el que ha de producirse esta convención. Consiste éste en el acuerdo sobre el significado de los enunciados lingüísticos emitidos por estas fuentes del Derecho. Acuerdo que se manifiesta en una práctica común por parte de los operadores jurídicos sobre el contenido de las disposiciones de los textos jurídicos7. De modo que la validez de las normas depende, entonces, de una práctica común de interpretar de forma concordante el significado de los términos lingüísticos que se contienen en esos textos jurídicos. Pues bien, determinar la existencia de esta convención es, sin duda alguna, una tarea que resulta extremadamente más complicada que la primera, máxime cuando -como es el caso de los modernos sistemas constitucionales- en estos enunciados lingüísticos Page 401 se incorporan conceptos morales. En efecto, resulta más sencillo constatar que los jueces consideran la Constitución, las leyes o las costumbres jurídicamente vinculantes que constatar que todos ellos entienden lo mismo por dignidad, libre desarrollo de la personalidad o lo que sea una discriminación injusta.

Entonces, la propuesta incorporacionista se encuentra con un primer problema. Ha de demostrar que, aun existiendo estos conceptos relativos a la moral en textos jurídicos vinculantes, sigue siendo posible constatar una práctica común y convergente de considerar como válidas y, por tanto, aplicar las normas que en ellos se contienen. Pero puede suceder más bien todo lo contrario: que los operadores y autoridades difieran en torno al significado de tales términos, y que lo hagan hasta un punto en que lo que se constate sea un profundo desacuerdo sobre la forma como han de reconocerse dichos conceptos morales. Si esto fuera así, sólo a duras penas podría hablarse de convención8.

No obstante lo anterior, el positivismo incluyente necesita escapar de este problema para así continuar afirmando que, aun en estas situaciones, se constata la existencia de una convención. La vía para hacerlo se basa en la forma de entender lo que sea una convención9. Póngase como ejemplo una regla de reconocimiento en cuyos términos figura el respeto al libre desarrollo de la personalidad, y por tanto que no es Derecho aquello que no lo haga. Entonces, la convención se constata en la medida en que jueces y operadores jurídicos se muestran de acuerdo en que debe respetarse el principio de libre desarrollo de la personalidad, aunque entre ellos discrepen acerca del contenido que haya de darse a este principio. Se podrá discrepar, sí, en lo que sea más acorde con el libre desarrollo de la personalidad, o en que tal medida legislativa promueve u obstaculiza dicho principio, pero no en que siempre debe actuarse desde...

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