Crisis de la empresa y procedimientos concursales. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 12 de junio de 1980

AutorÁngel Rojo Fernández-Río
Cargo del AutorCatedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Salamanca

CRISIS DE LA EMPRESA Y PROCEDIMIENTOS CONCÚRSALES

CONFERENCIA

Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 12 de junio de 1980 por D. ÁNGEL ROJO FERNANDEZ-RIO Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Salamanca

Sr. Presidente, Sres. Académicos, Señoras y Señores:

Sean mis primeras palabras de agradecimiento a esta Academia por la amable invitación para participar en el curso sobre los problemas actuales de la empresa.

Los conferenciantes que me han precedido han desarrollado aspectos concretos -económicos, sociales, jurídicos- de esa realidad que es la empresa, y lo han hecho con mejor legitimación que la que yo puedo ofrecer. Por eso, cuando me fue solicitado un tema, consideré -quizá con imprudencia- que mis escasos méritos sólo podían ser disculpados si aceptaba una pesada carga: la de afrontar la cuestión última y definitiva, tal vez la más importante; en cualquier caso, la más urgente. Comparezco ante ustedes para hablar de la crisis económica de la empresa, un tema vivo en el que confluyen los más variados intereses, y también -¿por qué no decirlo?- cargado tanto de incertidumbre como de dramatismo.

Ahora bien, cuando el jurista se interroga acerca de la crisis económica de la empresa, lo hace desde un prisma muy limitado: se interroga por la respuesta del Derecho. Se interroga por la solución jurídica.

La gravedad de la situación actual estriba en que la respuesta que se da a ese interrogante no satisface. Desde que se formó el núcleo fundamental de las instituciones mercantiles, la respuesta no ha variado sustancialmente, a pesar de que desde entonces la realidad económica ha estado sujeta a extraordinarias transformaciones: la dialéctica entre un procedimiento de liquidación de la empresa -la quiebra, concebida como regla- y un procedimiento preventivo -la suspensión de pagos, concebida como excepción- está en la base de las soluciones que, con uno u otro matiz, se han ofrecido y se ofrecen a la crisis económica de la empresa.

Sin embargo, cuando se medita sobre las últimas experiencias legislativas -fragmentarias, parciales, provisionales- y sobre la praxis surgida en los últimos años más allá del dato legal, se desvela el sentido de la insatisfacción. Tras varios siglos de continuada aplicación de la legislación concursal, y habiendo creído firmemente en ella, empieza a no saberse qué hacer ante la crisis de la empresa. El jurista no se atreve a desentenderse radicalmente de las instituciones concursales tradicionales porque sigue creyendo que existe aún una función que les es propia. Pero, al mismo tiempo, tiene la impresión de que la función que en el conjunto institucional debiera corresponder a la quiebra y a otras instituciones afines o complementarias no es sólo la que o las que desde siempre le fueron atribuidas. He aquí la causa del desasosiego: se duda de la función o, lo que es lo mismo, se hace problemática la realidad de las instituciones.

  1. La función primaria de los procedimientos concursales ha sido y es la satisfacción de los acreedores legítimos en caso de crisis económica del deudor común. Esta satisfacción se lleva a cabo normalmente mediante la liquidación de los bienes de ese deudor y el reparto del líquido resultante con arreglo al principio de paridad de trato. En el caso del concurso de acreedores -deudor civil-, la liquidación no tiene efectos económicos para la colectividad. Pero no así en el caso de quiebra: la liquidación de los bienes del comerciante o empresario implica la eliminación de la empresa. Esta consecuencia carecía de importancia en la época de las codificaciones mercantiles. El protagonista de la realidad económica sobre la que se proyectan los dos Códigos españoles es el empresario individual: las estructuras económicas empresariales aún no han iniciado un proceso de emancipación de la persona de su titular, y además presentan escasa complejidad y muy limitado volumen: es significativo que el destinatario de la disciplina concursal contenida en el Código vigente sea el viejo comerciante, y que los pocos artículos dedicados a la quiebra de las sociedades mercantiles denoten preocupación por las cuestiones específicas de las compañías personalistas.

    La insolvencia no es sólo presupuesto para la declaración de quiebra; es, al mismo tiempo, el dato al que la ley conecta la eliminación de la empresa, que de este modo queda subordinada a la suerte del empresario.

    Es indudable que el modelo económico sobre el que se proyecta la codificación ha dejado de tener vigencia. El aumento del volumen y de la complejidad de las estructuras empresariales y el proceso de concentración económica han generado nuevos intereses que luchan por una nueva jerarquización en el seno de la empresa. La quiebra del comerciante permanece, pero ya no prevalece como cauce de solución de las crisis económicas particulares, del mismo modo que el Derecho mercantil vivo ya no es el Derecho del comercio contenido en el Código -un Código de tienda y almacén-, sino un Derecho que pugna por encontrar las formas jurídicas de una realidad económica organizada en torno a la gran empresa industrial.

    Nos encontramos en los umbrales de una nueva era del Derecho concursal mercantil: en el Bajo Medioevo los comerciantes del norte de Italia dieron vida a un procedimiento propio y específico, que pronto se extendió por el resto de Europa. En el Derecho estatutario del siglo xiii se encuentran ya todos los elementos de un procedimiento que, según las épocas y los lugares, recibirá los nombres de decoctio, fallimento, bancarrota y quiebra. Poco importa ahora que ese procedimiento constituya una creación ex nihilo o una adaptación a partir de las distintas instituciones concursales conocidas por el Derecho romano. Lo que realmente importa es que -al menos desde un prisma funcional- la quiebra es la comercialización del concurso. Pues bien, tarea de nuestro tiempo es la industrialización de la quiebra: es urgente superar el desfase que las instituciones concursales han padecido frente a la realidad. Es urgente superar la inadaptación de la quiebra a las exigencias económicas y sociales y su incapacidad para canalizar las crisis de las empresas industriales grandes o medianas. La revolución de los hechos contra el Código -contra el Libro IV del Código- hace tiempo que ha comenzado.

  2. Pero, como en toda revolución, sobre este trasfondo económico opera una ideología. En efecto, la quiebra nace en las ciudades italianas de la Baja Edad Media, es decir, en un ambiente socio-económico dominado por la clase de los comerciantes, los cuales habían conseguido sublimar el propio interés de clase hasta hacerlo coincidir con el interés de la república. Valor dominante no es la propiedad, sino el crédito: el comerciante que quiebra atenta gravemente contra todos aquellos que han concedido crédito a su capacidad empresarial, y atenta también contra la colectividad. El interés de los acreedores coincide con el interés público. La satisfacción de los acreedores coincide con la satisfacción de la colectividad. Los bienes del deudor se liquidan y reparten, y el quebrado, en cuanto defraudador del crédito, queda sometido a severas medidas de carácter personal, en las que se combinan los efectos de la Friedlosigkeit germánica con los propios de la infamia romana. El rigor es tal que, para sustraerse a estas medidas, el deudor se fuga, y la fuga propter debita era tan frecuente que pasó a constituir el presupuesto más común para la apertura del procedimiento.

    Aunque ese rigor se irá dulcificando con el tiempo, la coincidencia entre el interés de los acreedores y el interés público no se rompe. Los postulados del liberalismo económico refuerzan esta coincidencia. La eliminación de la empresa es el efecto selectivo de las leyes naturales de la competencia. El empresario insolvente tiene que ser eliminado del mercado porque ha demostrado su incapacidad por el hecho mismo de la insolvencia. La eliminación de la empresa no sólo no perjudica al interés público, sino que está al servicio de los intereses generales, al devolver al mercado recursos productivos y al permitir una mejor utilización de esos recursos.

    Esta coincidencia de intereses va a entrar en crisis a medida que se hacen perceptibles las insuficiencias del liberalismo. Se asiste así a un progresivo distanciamiento entre el interés de los acreedores y el interés público, cuyas primeras manifestaciones legales deben buscarse en la legislación especial del siglo XIX sobre quiebras y suspensiones de pagos de compañías y empresas de ferrocarriles y demás obras públicas: la preocupación por garantizar la continuidad del servicio público justifica importantes desviaciones del régimen general.

    En el momento actual, a estos intereses se ha añadido uno nuevo: los trabajadores irrumpen en la realidad jurídica de la empresa. El interés laboral adquiere progresiva importancia y obliga a revisar el planteamiento tradicional en la medida en que condiciona o puede condicionar la solución de la crisis económica de la gran empresa.

    A la contraposición entre interés público e interés de los aereedores, de un lado, y a la contraposición entre éste y el interés de los trabajadores, de otro, se añade un dato en el que no se suele reparar: me refiero a la ruptura de la unidad de los propios acreedores. En el Derecho vigente, del principio de la par conditio sólo quedan vestigios, algunas huellas, un lejano eco. Al privilegio que desde los orígenes de la quiebra se reconocía a los créditos de naturaleza pública se han ido añadiendo, en confuso tropel, otros muchos, según la potencia económica de cada una de las categorías de acreedores. La historia muestra no sólo la proliferación de privilegios, sino también la pugna entre los créditos privilegiados. Esta circunstancia, unida a las garantías personales y reales con que suelen contar los acreedores profesionales, se traduce en que las más bajas cuotas de satisfacción en la liquidación del patrimonio del...

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