Crédito público y segunda oportunidad

Autor:Amparo López Senovilla
Cargo:Abogado del Estado-Jefe Área Concursal - Abogacía General del Estado
 
ÍNDICE
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IIntroducción y marco normativo

La situación de crisis económica de los últimos años ha obligado al legislador español a introducir mecanismos para combatir el fracaso empresarial, así como para dotar a las personas físicas de una verdadera segunda oportunidad. Ello ha dado lugar en nuestro derecho concursal a la implantación, profundización y mejora de los mecanismos preconcursales de reestructuración empresarial tanto de las grandes empresas, como de las pequeñas y medianas empresas y a la búsqueda de soluciones para los empresarios personas físicas, y, en último término, las personas físicas no empresarios.

De esta manera, el artículo 8.3 RD Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación financiera, introdujo la figura de los acuerdos de refinanciación, a través de la nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, como fórmulas paraconcursales de solución de las situaciones de insolvencia, concebidos para dotar de liquidez a las empresas, gozando de dicha consideración los [acuerdos] alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Posteriormente la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, continuó en dicha línea, profundizando, tal y como señala el apartado III de su Preámbulo, en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación e incorporando la figura de la homologación judicial de los acuerdos y la extensión de los mismos a los acreedores disidentes. Sin embargo, estas normas no incorporaban ningún tipo de previsión específica relativa a las personas físicas, empresarios o no.

El Acuerdo extrajudicial de pagos se introdujo en nuestro derecho mediante la Ley 14/2013, de 28 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El capítulo V del citado texto legal incorpora un nuevo título X en la Ley Concursal , relativo al Acuerdo extrajudicial de pagos, previendo, según su Exposición de Motivos, un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar.

En este contexto, cabe citar asimismo, a nivel de la Unión Europea, la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial.1 El considerando primero de dicha Recomendación señala que su objetivo es (el subrayado es nuestro), garantizar que las empresas viables con dificultades financieras, cualquiera que sea su ubicación en la Unión, tengan acceso a unos marcos nacionales de insolvencia que les permitan reestructurarse en una fase temprana con el fin de prevenir la insolvencia y, por lo tanto, maximizar su valor total para los acreedores, los empleados y los propietarios, así como para el conjunto de la economía. La Recomendación también se propone ofrecer una segunda oportunidad a los empresarios honrados incursos en procesos de insolvencia en toda la Unión.

De forma coetánea y posterior a dicha Recomendación de la Comisión Europea se promulgaron en nuestro derecho el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (tramitado posteriormente como Ley 17/2014 de 30 de septiembre) y el Real Decreto Ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal (tramitado posteriormente como Ley 9/2015 de 25 de mayo). El primero de ellos avanza en la regulación de los acuerdos de refinanciación de empresas viables con dificultades financieras, mientras que el segundo tenía el objetivo esencial de trasladar al convenio concursal las modificaciones y flexibilizaciones que el RDL 4/2014 había imprimido a los acuerdos de refinanciación.

En este marco normativo, el legislador español realizó asimismo modificaciones legislativas en cuanto a los mecanismos de segunda oportunidad relativos a pequeñas y medianas empresas y empresarios personas físicas, a través del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas del orden social. Dicho RDL se tramitó como Ley 25/2015, de 28 de julio. Estas normas ahondan en la mejora del mecanismo del Acuerdo extrajudicial de pagos, introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y establecen (o intentan establecer) un verdadero mecanismo de segunda oportunidad mediante la concesión del llamado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Como señala el Preámbulo de la Ley 25/2015 respecto del objetivo de la legislación de segunda oportunidad, el mismo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo.

A esta finalidad responde la primera parte de esta Ley, por la que se regulan diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, introducido en nuestra legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código Civil.

En el examen de estas últimas normas, que constituyen la llamada legislación de segunda oportunidad y particularmente en relación con el alcance y los efectos que las mismas producen sobre los créditos públicos se centra el objeto de este artículo.

IIEl tratamiento del crédito público en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

El Acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante AEP) se regula en el título X de la Ley Concursal. Su artículo 231 establece los presupuestos subjetivos y objetivos de aplicación. De esta manera, y a diferencia de lo que establecía la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, pueden acogerse al mismo, además de las personas jurídicas previstas en el artículo 231.2, los deudores personas naturales que se encuentren en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de la LC (presupuestos objetivos de la declaración de insolvencia) o cuando prevean la imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones (insolvencia inminente, artículo 2.3 LC). Por ende, y a diferencia de la redacción original de este artículo formulada por la Ley 14/2013, este mecanismo no se limita en su ámbito de aplicación a las personas físicas empresarios, sino que se amplía al de las personas naturales con carácter general.2

Aunque no es objeto de este trabajo profundizar en los requisitos de acceso al AEP, cabe decir muy brevemente que pueden acogerse al mismo,

- los deudores personas naturales en situación de insolvencia actual o inminente siempre que la estimación de su pasivo no exceda de cinco millones de euros

- en el caso de la persona natural empresario debe aportarse el correspondiente balance, y se considerarán empresarios no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

Por otro lado, también podrán instar el mismo acuerdo cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, que cumplan las siguientes condiciones:

  1. Se encuentren en estado de insolvencia.

  2. En caso de ser declaradas en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de esta Ley, esto es, se trate de un concurso tramitado por el procedimiento abreviado.

  3. Que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo.

    Por otro lado, en cuanto a las delimitaciones subjetivas de carácter negativo, no podrán acogerse a este mecanismo:

    - Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.

    - Las personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial...

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