Crédito hipotecario y concurso. I Parte
| Autor | Luis Shaw |
| Cargo | Magistrado Especialista CGPJ en Mercantil. Audiencia Provincial de Jaén |
| Páginas | 1-23 |
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Las clásicas garantías reales en nuestro derecho son la prenda, la hipoteca y la anticresis. La principal característica de estas es la de dejar afectados unos bienes o derechos determinados al pago de una deuda para el caso de que no se cumpla tal obligación, independientemente de si cambian de titularidad ese bien o derecho (por ello también son denominadas derechos reales de realización de valor). Por tanto, el acreedor además de poder dirigirse contra el patrimonio del deudor que incumple confºCi, podrá dirigirse contra el bien sobre el
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que se ha constituido el derecho real de garantía a fin de satisfacer su crédito.
La prenda en un principio recaía sobre bienes muebles que se ponen en posesión del acreedor el bien o derecho sobre el que recae (o en el de un tercero de común acuerdo). Mientras que la hipoteca recae sobre un bien inmueble que queda en posesión del deudor. No obstante, este elemento tradicional se vio superado por hipotecas que recaen sobre bienes muebles de elevado valor (véase buques), mientras que la prenda por el contrario se pudo establecer sobre bienes muebles (o derechos) que quedarían en poder del deudor (todo ello recogido en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954).La anticresis recae sobre inmuebles y otorga al acreedor el derecho a percibir los frutos y aplicarlos al pago del crédito y sus intereses
Junto a estos derechos reales tradicionales, existen otras figuras contractuales que en definitiva cumplen la misma función y que en una interpretación amplia y especialmente con la configuración que hace la LC de determinados créditos con privilegio especial, podría permitir incluir en tal concepto. Contratos como el leasing o compraventas con reserva de dominio pero que realmente no son tales. Téngase en cuenta que una de los elementos esenciales de los derechos reales de garantía es que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas (artículo 1859 del Código Civil, es lo que se llama pacto comisorio). Y en realidad estos otros derechos de garantía, lo vulneran en particular figuras como el lease back aunque también se ven vulnerados por negocios fiduciarios quizás haya llegado el momento en que la prohibición del pacto comisorio deba desaparecer de nuestro derecho).
Conviene recordar los rasgos fundamentales del procedimiento de ejecución hipotecaria (arts. 681 y ss LECi). Impagado el crédito por el deudor se presentará demanda a la cual se acompaña la escritura de hipoteca, se
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requiere de pago al deudor (y al hipotecante no deudor) de la totalidad del préstamo hipotecario, y si no paga se procede a subastar la finca y entregar el dinero obtenido al acreedor. No obstante se permiten unas causas de oposición limitadas, que hoy se han visto ampliadas con la posible apreciación de la nulidad de las cláusulas abusivas (intereses moratorios, cláusulas suelo, vencimiento anticipado…). En el caso de que se trate de vivienda habitual se permite al deudor rehabilitar el contrato pagando las cantidades debidas hasta el momento más costas. Si consecuencia de la subasta hay sobrante se destina al pago de las deudas posteriores que pueda tener el deudor, si no hay sobrante, el deudor continúa debiendo al banco la parte no cubierta y podrá proceder a embargar otros bienes. Hay que tener en cuenta que si no hay postores, y viene siendo en la actualidad lo habitual, el ejecutante puede quedarse con el bien por el 50% de su valor de tasación (vivienda habitual 70%, art. 671).
Así, se les presta 200.000 euros, pagan 20.000 por lo que deben 180.000 euros, se subasta el inmueble siendo el tipo 200.000 euros (si fuera tal el que se fijó por las partes), y adeudan al banco 180.000 más un 20% por intereses y costas esto es unos 210.000 euros, el banco se lo queda por la mitad del valor de tasación y les adeudan por tanto todavía al banco la cantidad de 110.000 euros. Se comprenderá que en estos casos exista una fuerte presión social a favor de la dación en pago.
Nada se descubre al decir que el crédito hipotecario tiene el carácter de crédito con privilegio especial (art. 90.1.1º LC). Consecuencia de ello en caso de liquidación, conforme al art. 155, el pago de este crédito se hará con cargo a los bienes afectos, con prioridad a todo tipo de crédito (incluso contra la masa) y en caso de convenio no se ven afectados por el mismo salvo que voten a favor según el art. 124 LC (no obstante, hay determinados supuestos que se pueden ver arrastrados pese a no votar a favor del
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convenio si votan a favor determinadas mayorías de acreedores de su misma clase según el art. 134.3).
Además, la LC reserva un trato particular para los intereses devengados por un crédito con garantía real. El art. 59 establece la suspensión del devengo de los intereses de los créditos pero el inciso segundo del advierte que se excepcionan de ella “los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía”.
No obstante, también podría tener el crédito hipotecario carácter de subordinado:
.- Si es de persona especialmente relacionada. Determina el art. 97.2 Si el acreedor calificado en la lista de acreedores como especialmente relacionado con el deudor no impugnare en tiempo y forma esta calificación, el juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquel fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes. La calificación de una entidad financiera como persona especialmente relacionada no será infrecuente en el caso de participar en la sociedad concursada, e incluso, cabrá tal posibilidad si se la considera como administradora de hecho de la concursada (al inmiscuirse en la gestión social para garantizar la devolución del crédito).
.- Si el acreedor hipotecario comunica su crédito a la administración concursal una vez transcurrido el plazo del mes previsto el artículo 21.1.5º LC, pero con anterioridad a la expiración del plazo que la administración tiene para la entrega del informe la Ley Concursal procede a sancionar a este acreedor “moroso” con la subordinación de su crédito salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial. Pero debe tenerse en cuenta que es de necesario reconocimiento los créditos con garantía real inscritas en Registro (art.
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86.2) y en consecuencia deberá también reconocerse como privilegiados.
Incluso podría no reconocerse el crédito, en el extraño supuesto que el acreedor no lo comunicase y a la AC no lo incluyera en la lista. No obstante, debe considerarse que en principio debe ser extraño que la AC no incluya un crédito hipotecario dada la constancia registral del mismo (y la obligación de reconocerlo conforme al art. 86.2) lo cual podrá pensarse que en este caso podría incurrir en responsabilidad.
Una de las últimas reformas de la LC, la Ley 9/2015, persigue respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales, pero siempre “de acuerdo con su verdadero valor económico”. Muestra el legislador sus sospechas respectos de los créditos privilegiados, garantizados realmente, al declarar que muchas veces dichos privilegios carecen de fundamento y suponer un obstáculo primero para formalizar acuerdos preconcursales o alcanzar convenio concursal que asegure la continuidad de la actividad empresarial.
El nuevo apartado 3 del art. 90 LC prevé: “El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza”.
Según el art. 94.5 LC “A los efectos del art. 90.3, se expresará el valor de las garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio especial. Para su determinación se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o
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pignoraticia que se hubiese pactado”. A continuación se establecen los criterios para obtener a estos efectos el valor razonable del bien (según sean bienes muebles, inmuebles o valores mobiliarios). En caso de bienes inmuebles, su valor razonable será el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España, salvo que ya hubiera sido emitido dentro de los doce meses anteriores a la declaración del concurso, en cuyo caso se considera suficiente este último. Destacar como este artículo 90.3 dispone que el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del...
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