La corrupción de funcionario público extranjero en transacciones comerciales internacionales. Especial referencia al papel de la Foreign Corrupt Practices Act.

AutorLuisiana Valentina Graffe González
Páginas115-143

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Ver Nota1

I Introducción

La corrupción, entendida tradicionalmente como el uso desviado del poder público para obtener un beneficio privado, ha sido una constante en todas las sociedades para obtener decisiones favorables de quienes detentan tal poder. Sin embargo, no siendo un fenómeno nuevo en la historia de la humanidad, en las últimas décadas la corrupción ha adquirido unas magnitudes desorbitadas, afectando a países desarrollados y en vías de desarrollo, a gobiernos autoritarios y a democracias consolidadas, a altos cargos de organizaciones internacionales, a dirigentes de empresas multinacionales, etc. Esta expansión de la corrupción trae su causa en algunos de los elementos caracterizadores de la era de la globalización.

La aparición de poderosos actores en las relaciones internacionales (organizaciones de integración regional y empresas multinacionales), la supresión de fronteras físicas e incluso políticas entre los Estados, y el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, son sin duda factores que

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han contribuido a una nueva dimensión de la corrupción, que tiene como característica fundamental la internacionalidad2.

El preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción3 refleja esta nueva realidad al señalar que la corrupción «ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías». Esto, sin embargo, no debe hacernos caer en la trampa de desmerecer la corrupción en el ámbito local o nacional, germen de la actual corrupción transnacional4.

Para combatir la corrupción en su dimensión actual es esencial la cooperación internacional, como también señala el referido preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. La comunidad internacional entendió esto a mediados de la década de los noventa, lo que permitió la adopción en los años sucesivos de diversos instrumentos legales internacionales5. Sin embargo, todos estos instrumentos tienen su origen en una ley puramente nacional, adoptada por el congreso de Estados Unidos en 1977, la Foreign Corrupt Practices Act (Ley de prácticas corruptas en el extranjero);

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primera norma que sancionaba penalmente el pago de sobornos a funcionarios públicos de otros Estados para obtener negocios en el comercio internacional. Al estudio de esta ley se dedica este trabajo.

II Marco conceptual

La expresión corrupción transnacional o soborno transnacional se emplea en la normativa internacional para designar conductas muy similares al clásico delito de cohecho, pero con dos características propias que la hacen especial respecto de aquél. En primer lugar, el así llamado delito de corrupción transnacional no es aquél que se legisla en el Estado al cual pertenece el funcionario público que solicita o acepta el soborno, sino aquél que se legisla en el Estado al que pertenece la persona que ofrece, promete o entrega el soborno. El primero es el cohecho clásico, que tradicionalmente se ha castigado en los códigos penales tanto en la modalidad pasiva como en la modalidad activa. Se emplea la expresión «cohecho pasivo» para referirse al delito cometido por el funcionario público, mientras que la expresión «cohecho activo» designa el delito cometido por el particular. En el ámbito de la corrupción transnacional, las conductas que se castigan se corresponden únicamente con el cohecho activo, no con el pasivo. Así lo hace la mencionada Ley de prácticas corruptas en el extranjero de Estados Unidos, la Convención interamericana contra la corrupción de 1996 (en adelante, CICC), el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en transacciones comerciales de 1997 (en adelante, Convenio OCDE) y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (en adelante, CNUCC), y así lo han plasmado también numerosos ordenamientos jurídicos.

La segunda de las características que posee el delito de corrupción transnacional y que lo hace especial respecto del cohecho clásico tiene que ver con la persona que solicita o acepta el soborno. Al igual que en el clásico delito de cohecho, en la corrupción transnacional también intervienen un particular, por un lado, y un funcionario público, por otro6. Sin embargo, lo que caracteriza a la corrupción transnacional es que el funcionario público ha de desempeñar sus funciones para otro Estado o para una organización internacional. De ahí que frente al clásico cohecho de funcionarios nacionales, se hable ahora de corrupción de funcionario público extranjero y de corrupción de funcionario de una organización internacional.

La tercera nota delimitadora de la corrupción transnacional está relacionada con la finalidad del soborno. En el delito de cohecho clásico, el soborno se ofrece o entrega al funcionario público con la finalidad genérica de que

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actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales

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Esto incluye un sinfín de actuaciones u omisiones que puede realizar el servidor público, por ejemplo, recalificar unos terrenos para que sean urbanizables, conceder una subvención pública, no imponer una multa de tráfico, no realizar una inspección en una empresa, etc. Sin embargo, en el delito la corrupción transnacional, el soborno ha de tener una finalidad última muy concreta. Además de perseguir una acción u omisión del funcionario público extranjero relacionada con sus deberes oficiales, el soborno debe estar orientado a «obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales»8. Por tanto, quedan fuera del tipo penal los sobornos entregados para conseguir otras actuaciones u omisiones del funcionario público extranjero como la no imposición de una multa de tráfico o el dictado de una sentencia absolutoria para evitar que un familiar entre en prisión. En definitiva, para que exista el delito de corrupción transnacional se exige no sólo una finalidad inmediata (que el funcionario actúe o se abstenga de actuar en relación con el cumplimiento de sus deberes oficiales), sino una mediata (la obtención o mantenimiento de una transacción comercial u otro beneficio indebido en la realización de actividades comerciales internacionales).

Esta limitación del ámbito de lo punible tiene su explicación en el bien jurídico que se pretende tutelar. Si el cohecho clásico se castiga porque lesiona el correcto funcionamiento de la Administración Pública9, la corrupción transnacional se castiga porque lesiona la competencia leal en el comercio internacional, que se ve alterada cuando se introducen en él elementos ajenos al libre juego de la oferta y la demanda como son los sobornos10. El efecto del

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pago de un soborno por una empresa a un funcionario público de otro Estado para obtener un contrato con la Administración Pública de ese Estado será la expulsión del mercado de los leales competidos que no quieren —o no pueden— pagar el soborno. Se generarán así situaciones monopolísticas que llevarán aparejadas subidas de precios que en último término pagarán los consumidores. La competencia leal en el mercado internacional se configura así como un nuevo bien jurídico, de carácter internacional y cuya tutela corresponde a todos los Estados11.

Al demandar el castigo de estas conductas, ni la Ley de prácticas corruptas en el extranjero de Estados Unidos, ni los instrumentos legales internacionales ya mencionados estaban pensando en que un Estado, el que castiga la corrupción activa transnacional, tuviera que proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública de otro porque sus servidores públicos acepten o soliciten sobornos, pese a que sea evidente el ataque a la misma. La protección de esta Administración Pública corresponderá al propio Estado. De ahí que no se exija el castigo de la corrupción pasiva transnacional, sino sólo el castigo de la corrupción activa12.

Finalmente, es necesario precisar que en los instrumentos legales supranacionales procedentes de la Unión Europea y del Consejo de Europa13, la corrupción que implica a funcionarios de otros Estados o de organizaciones internacionales recibe un tratamiento muy diferente del aquí mencionado. En primer lugar, para estos instrumentos, el castigo de la corrupción transnacional no está vinculado a la realización de actividades comerciales internacionales. La finalidad mediata que se persiga con la entrega del soborno es irrelevante pues lo único importante es que se entregue al funcionario para que éste realice u omita un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales. En segundo lugar,

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cuando estos instrumentos exigen el castigo de la corrupción transnacional se refieren tanto a la activa como a la pasiva. Es decir, la legislación de un Estado tendrá que castigar tanto el ofrecimiento o la entrega de un soborno a un funcionario público extranjero o internacional, como la solicitud o aceptación de un soborno por un funcionario público extranjero o internacional.

La razón de ser de este tratamiento, diferente del otorgado por la Ley estadounidense, por la CICC, por el Convenio OCDE y por la CNUCC, se relaciona con el...

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