Los convenios bilaterales de Seguridad social suscritos por España y su conexion con el derecho comunitario

AutorJoaquín Luis Sánchez Carrión
CargoMagistrado Tribunal Superior de justicia de Andalucia
Páginas17 - 48

Los convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España y su conexión con el Derecho comunitario

JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN*

  1. EL MARCO DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONVENCIONAL

    La Seguridad Social supone la configuración de un sistema o conjunto de elementos conexos orientados hacia un resultado de protección social integral del individuo. Desde el plano internacional, esta idea de la Seguridad Social comienza a fraguarse con la Recomendación nº 67 de 1944 de la OIT, si bien no es hasta el Convenio nº 102 de 1952 cuando, a nivel internacional, puede decirse que se instaura la configuración actual que tenemos sobre ella 1, plasmándose desde entonces en diversas normas internacionales, normas marco o de mínimos que han ido desarrollando los principios generales en la materia, aplicados luego en los Convenios bilaterales y en el Derecho comunitario.

    Entre los dos extremos de una unificación jurídica y la autonomía de una territorialidad absoluta que no admite que un Estado aplique otro derecho que el suyo propio, caben varias soluciones: la coordinación de los distintos sistemas mediante normas por las que cada uno de ellos fija la medida en la que admite la aplicación de un derecho extranjero en determinados casos; la reglamentación directa de los supuestos con elementos extranjeros mediante normas materiales que establezcan una regulación jurídica específica para solucionar los problemas; o una unificación limitada de normas jurídicas, un derecho uniforme. Las normas internacionales sobre Seguridad Social pueden adoptar cualquiera de esas soluciones jurídicas en un intento de aproximar las legislaciones de dos o más Estados. Pero, aparte de la mera aproximación parcial, lo cierto es que los intentos de unificación del Derecho de la Seguridad Social se presentan en la realidad como algo siempre inacabado.

    No existe, hoy por hoy, una Seguridad Social internacional autónoma diferente de la Seguridad Social interna de cada país. Como tampoco existe un Sistema de Seguridad Social comunitario como algo distinto del de sus Estados miembros. Hoy en día, la Seguridad Social, como rama jurídica, no tiene una estructura ni un contenido unitarios en el ámbito internacional, sino que se regula a través de normas convencionales, o, a lo sumo, mediante mecanismos de coordinación de legislaciones. Como recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la normativa comunitaria tiene por finalidad la totalización de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, pero sin que exista un «régimen común de Seguridad Social» que permita distribuir prestaciones entre los regímenes legales de los países comunitarios. La Seguridad Social convencional no es otra cosa que un conjunto de normas pactadas entre dos o más Estados, dirigidas a evitar que el individuo vea suprimidos o reducidos sus derechos, en materia de prestaciones sociales, al cambiar su residencia de uno a otro país, pero sin que ello afecte a la legislación de tales Estados.

    Los Convenios bilaterales son los primeros mecanismos que surgen con el fín de coordinar las legislaciones sociales de dos países, y representan en el plano histórico el núcleo originario del Derecho internacional de la Seguridad Social. Desde sus orígenes, los Convenios bilaterales se han mostrado como el instrumento más idóneo para coordinar los diferentes sistemas de protección social, revelándose como los medios que producen mayor seguridad jurídica y un mayor nivel de eficacia. La finalidad que los Estados persiguen al suscribir Convenios bilaterales de Seguridad Social no es otra que la de amparar a sus nacionales que emigran a otros países y, al mismo tiempo, a los extranjeros de dichos Estados que se encuentren en su territorio, y ello mediante el establecimiento de reglas de conexión que no exijan tener que establecer un régimen común de Seguridad Social.

    En el plano internacional, los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social abarcan a todos los instrumentos en los que dos Estados suscriben acuerdos de cualquier naturaleza referentes a materias propias de la Seguridad Social, estableciendo para ello normas de coordinación, de armonización, de reenvío o de unificación legislativa. En el específico marco comunitario europeo, el art. 1 del Reglamento 1408/71 define el ámbito de este tipo de Convenios como «todo instrumento bilateral o multilateral que vincule o pueda vincular exclusivamente a dos o varios Estados miembros, así como todo instrumento multilateral que vincule o pueda vincular al menos a dos Estados miembros y a uno o varios otros Estados en el campo de la Seguridad Social, así como los acuerdos de cualquier naturaleza concluídos en el marco de dichos instrumentos», definición de la que se deduce, por un lado, que, para el Derecho comunitario, la bilateralidad no se limita a la presencia de dos Estados suscribientes de un Convenio, sino que también se confiere esa cualidad a los Convenios multilaterales que, o bien se suscriban entre varios Estados miembros entre sí, con independencia de su número, o entre dos o más Estados miembros de un lado y uno o varios Estados extracomunitarios por otro, y que comparten la misma naturaleza de los Convenios bilaterales los acuerdos que se concluyan en el marco de dichos Convenios, tales como los Acuerdos administrativos, Protocolos, Convenios adicionales o Instrumentos que suelen acompañar, preceder o seguir a aquellos; y, por otro lado, que no tienen la cualidad de Convenios bilaterales los que se suscriban entre un sólo Estado miembro y un tercer país. La definición, además de no ser exactamente coincidente con el concepto tradicional de Convenio bilateral y multilateral de Derecho Internacional, lo cierto es que no aporta nada práctico, ya que la cobertura y la vinculación jurídica de los Convenios a los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social no siempre deriva del número de partes que los suscriben sino del juego de las reglas sobre prioridad, eficacia y jerarquía normativa.

    No es demasiado frecuente la celebración de Convenios bilaterales de Seguridad Social entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, sea por la ausencia en estos países de verdaderos sistemas de Seguridad Social, por el escaso número de nacionales extranjeros residentes en uno u otro Estado, o por razones de poca presión política de los emigrantes. España representa un caso excepcional en este sentido, por la cantidad de Convenios bilaterales suscritos con países en desarrollo, siendo uno de los que más Convenios tiene firmados en materia de Seguridad Social. Ello se debe a que nuestro Estado ha sido un país tradicional de emigración, de exportación de mano de obra, y también se ha convertido en un país de importación de trabajadores procedentes de terceros países, principalmente del Este de Europa, de Africa y de Sudamérica. Pero hay que tener en cuenta que, desde el año 1986, España forma parte de la Unión europea, hecho de enorme trascendencia en todos los órdenes que, por lo que aquí se refiere, implica que sus actos convencionales, anteriores y posteriores a su integración en la Unión, quedan determinados por la incorporación del Derecho comunitario a nuestro propio Ordenamiento jurídico, lo que nos impone ciertas limitaciones.

    Además de los Convenios que han sido sustituídos por los Reglamentos comunitarios, dentro del Espacio europeo, España tiene suscritos Convenios con Andorra –09/11/2001 y Acuerdo administrativo de igual fecha–, Rusia –11/04/94, y Acuerdo administrativo de 12/05/95–, Suiza –hay que tener presente que, a partir del 01/06/2001, se aplican a este país los Reglamentos comunitarios–, Ucrania –07/10/96, y Acuerdo administrativo de 17/01/2001–, Chequia y Bulgaria (estos dos Convenios han sido firmados en mayo del año 2002, pero aún no han sido ratificados ni publicados en el BOE, por lo que no están en vigor). Con respecto al resto de países, la mayoría de los Convenios suscritos por España lo han sido con Estados del continente americano: Argentina –28/05/96–, Brasil –16/05/91–, Canadá –10/11/86, Acuerdo administrativo de igual fecha y Protocolo adicional de 19/10/95–, Chile –28/01/97, y Acuerdo administrativo de igual fecha–, Ecuador –01/04/60, Convenio adicional de 08/05/74, y Acuerdo administrativo–, Estados Unidos de América 30/09/86, y Acuerdo administrativo de misma fecha–, México –24/04/94, y Acuerdo administrativo de 28/11/94–, Paraguay –de 25/06/59, Convenio complementario de 02/05/72, y Acuerdo administrativo de 1975–, Perú –24/04/64, y Acuerdo administrativo de 24/11/78–, Uruguay –01/12/97 y Acuerdo administrativo de 24/06/2000–, Panamá –Acuerdo de asistencia sanitaria de 1978– y Venezuela –12/05/88, y Acuerdo administrativo de 1989–. España ha suscrito también Convenios con Marruecos –08/11/79–, Acuerdo administrativo de 1984 y Protocolo adicional de 27/01/98–, Túnez –02/02/2001–, Filipinas –20/05/88 y Acuerdo administrativo de 21/05/91– y Australia –31/01/2002 y Acuerdo administrativo de 20 de diciembre de 2002–. Los Convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España y que han sido sustituídos por los Reglamentos comunitarios son los firmados con Alemania, Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza; no obstante, hay algunas disposiciones de estos Convenios que continúan vigentes respecto de las personas, incluídas en su campo personal de aplicación, de otras nacionalidades diferentes a las de los Estados partes de aquellos, lo mismo que algún otro suscrito con países terceros.

  2. LOS CONVENIOS BILATERALES EN EL AMBITO DEL DERECHO COMUNITARIO

    La incorporación de España a las Comunidades europeas ha conllevado unos efectos jurídicos trascendentales en el desarrollo de la política exterior, y ha afectado a la absoluta autonomía de que gozaba el Estado para suscribir Convenios bilaterales con terceros países.

    2.1. Delimitación interna

    En nuestro país, y debido a que el principio de igualdad de trato se extiende en toda su extensión sólo a las condiciones de trabajo, las circunstancias y los supuestos en que los extranjeros se encuentran incluídos o excluídos del Sistema español de Seguridad Social aparecen delimitados en la legislación interna y, en concreto, en el art. 7 del vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 (en lo sucesivo LGSS), ello además de las normas especiales que al respecto se contengan en los Tratados y Convenios internacionales. El citado art. 7 de la LGSS establece, de forma similar a lo que señala el art. 10 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, los españoles que residan en España y «los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España». La redacción del precepto parece dar a entender que, por disposición legal, cualquier trabajador extranjero que realice su trabajo en España y esté dado de alta en la Seguridad Social (Cuestión aparte de los supuestos derivados de accidentes de trabajo sin alta previa, encuadrados por nuestra jurisprudencia dentro del campo de cobertura del Sistema), tendrá el mismo derecho que los españoles para acceder a todas las prestaciones sociales contributivas, sin limitación alguna, con el único requisito de que resida legalmente en España. Planteada así la cuestión, el problema que surge es que en la mayoría de los Convenios bilaterales no se reconoce a los extranjeros que trabajen en España todas las prestaciones sociales que tienen los españoles, o en toda su extensión, sino sólo algunas de ellas, lo que introduce la duda acerca de si, a tenor de dicho precepto, será aplicable en toda su plenitud la legislación interna española, extendiendo al trabajador extranjero el ámbito de la totalidad de las prestaciones contributivas en los mismos términos que a cualquier trabajador nacional, o, por contra, si la norma aplicable será exclusivamente el Convenio bilateral, con las limitaciones que se contengan en el mismo. La duda no parece plantearse en el caso de aquellos trabajadores que, como ocurre con los originarios de países sudamericanos, hayan obtenido y gocen de la doble nacionalidad, española y la de su país de origen, ya que, a todos los efectos, son ciudadanos españoles y no se les puede excluir de ninguna prestación, por lo que a este grupo habrá que aplicársele la legislación española de Seguridad Social en su integridad, dejando a salvo que del Convenio bilateral se deriven derechos más beneficiosos, en cuyo caso se les reconocerán éstos, lo que no es sino consecuencia del principio de cláusula más favorable aceptada por el Derecho Internacional.

    Pero respecto a los ciudadanos de estos mismos países que no han solicitado u obtenido la doble nacionalidad –y que, por tanto, son extranjeros en sentido estricto– así como respecto a los nacionales de los demás Estados extracomunitarios, la cuestión es ciertamente compleja y admite diferentes interpretaciones doctrinales. Y es que nos encontramos ante disposiciones normativas –la ley interna, y el Convenio, que, a partir de su entrada en vigor, una vez ratificado, aprobado y publicado, es también Ley estatal, integrado en el Derecho interno a tenor del artículo 1º. 5 del Código Civil y de conformidad con la previsión constitucional contenida en el artículo 96 de la Constitución Española– con igual valor jerárquico y de idéntica obligatoriedad de cumplimiento, que, si bien pueden contener disposiciones meramente complementarias, también pueden ser contradictorias o de diferente alcance. No es factible invocar aquí el principio de especialidad, ya que tanto la legislación de Seguridad Social interna como los Convenios bilaterales afectan a la misma materia. Tampoco podemos limitarnos a la temporalidad de la norma, aplicando una u otra según sea el momento de su entrada en vigor, ya que ello daría lugar a situaciones jurídicamente insostenibles. Y si nos inclinamos por la aplicación indiscriminada del principio de la norma más favorable (Ley interna o Convenio bilateral), carecería de sentido la existencia de Convenios bilaterales, generalmente más limitativos de derechos sociales que la normativa interna española, y habría que extender siempre todas las prestaciones contributivas a los trabajadores extranjeros residentes en España, lo que no es conforme al espíritu de los Convenios bilaterales ni a la misma idea actual de la Seguridad Social internacional que, como se ha expresado anteriormente, no tiende a la uniformidad de legislaciones ni a la igualdad plena de derechos sociales de los trabajadores extranjeros, dependiendo la extensión progresiva de la cobertura prestacional –tanto a los extranjeros como a los nacionales– de factores socioeconómicos de los que ningún Sistema puede todavía prescindir sin poner en peligro su propia subsistencia.

    El art. 7. 1 de la LGSS no puede entenderse, a tales efectos, sino como una norma marco, esto es, un disposición que se limita a enunciar un principio global de posibilidad de extensión a los extranjeros –que residan o estén legalmente en España– del campo de aplicación general del Sistema de Seguridad Social español contributivo, pero sin que ello implique de forma automática el derecho de los extranjeros a ninguna de las prestaciones contributivas en concreto, sino sólo a aquellas en las que reúnan todos los requisitos legales exigidos para cada una de ellas, requisitos que, además de la residencia o estancia legal requerida por el art. 7. 1 de la LGSS, aparecen contenidos y detallados en las normas de nuestra legislación laboral reguladoras de las diferentes prestaciones, y, entre tales requisitos, habrá que incluir las exigencias y limitaciones convencionalmente pactadas –en Acuerdos bilaterales o multilaterales– entre los Estados, lo que entra dentro de las facultades soberanas de cada nación para suscribir Acuerdos internacionales directamente vinculantes, y, además, no afecta al contenido esencial de derecho fundamental alguno ya que, como es sabido, sólo tienen esta naturaleza en nuestro ordenamiento los derechos incluídos en los arts. 14 al 29 de la CE, y la Seguridad Social aparece enunciada en el art. 41 de la Carta Magna sólo como un principio rector.

    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 95/2000 de 10 de abril) ha venido definiendo el alcance de la proyección del principio de igualdad y no discriminación sobre los derechos y libertades de los extranjeros, a los que se refiere el art. 13. 1 de la CE, al establecer que gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Desde la STC 107/1984 de 23 de noviembre, el TC ha mantenido que ni la expresión misma de libertades públicas ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisión supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, únicamente, el reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal. Y así, se declara por el Alto Tribunal (SSTC 99/1985 de 30 de septiembre y 130/1995 de 11 de septiembre, entre otras) que los extranjeros gozan en nuestro país, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana; por contra, no es posible el acceso a otro tipo de derechos como los reconocidos en el art. 23 CE; y, finalmente, que existe un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrán ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, como es el caso de las prestaciones de Seguridad Social.

    2.2. Los Convenios bilaterales y las fuentes del Derecho comunitario

    El actual Derecho social comunitario es el resultado de un largo período de evolución histórica puesto en marcha por las sucesivas modificaciones del Tratado de Roma y por el desarrollo del Derecho derivado, con un protagonismo excepcional de la jurisprudencia comunitaria. En algunos casos, la normativa comunitaria tiene su propia regulación, y a ella habrá de atenerse el contenido del Convenio bilateral que se pretenda suscribir por alguno de los Estados miembros con otro Estado de la Unión. En los supuestos no expresamente regulados por el Derecho comunitario, y siempre que uno de los Estados parte del Convenio no sea miembro de la Unión, habrá que hacer valer el principio general de que las Comunidades europeas, y, por ende, cada uno de sus miembros, están sometidos, al igual que cualquier otro Estado, al Derecho internacional general, y, supletoriamente, en todo caso 2. En la práctica, sin embargo, la solución no es tan simple.

    Un sector doctrinal incluye a los denominados actos convencionales suscritos por Estados miembros de la Unión europea entre las llamadas fuentes obligatorias 3, toda vez que, en tanto que vinculan a Estados de la Comunidad, entran a formar parte del ordenamiento jurídico comunitario (STJCE 24/72 de 12/12/72, asunto International Fruit), mientras que otros autores entienden que no estamos en presencia de normas propias del Derecho comunitario 4. La cuestión no es intrascendente, al menos en la materia que aquí se analiza, pues de ello puede depender la aplicación prioritaria del Convenio respecto a otras normas internas de un Estado.

    Hay que tener presente que, además de los Convenios bilaterales que cada Estado pudiera suscribir con la Comunidad europea como institución, se pueden dar las siguientes situaciones convencionales en el marco de la Seguridad Social: a) Convenios bilaterales suscritos entre un Estado miembro y otro u otros Estados miembros de la Unión con posterioridad a la entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social.

    1. Convenios bilaterales suscritos entre un Estado miembro y otro u otros Estados miembros con anterioridad a la entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social. c) Convenios bilaterales suscritos por un sólo Estado miembro de la Unión, o por dos o más Estados miembros, por una parte, con un tercer Estado extracomunitario, por otra, con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social.

      ¿Se pueden considerar todos estos grupos de Convenios bilaterales como fuentes del Derecho comunitario?.

      Es doctrina pacífica la que entiende que el Derecho comunitario derivado está formado por el conjunto de normas jurídicas que, en base a los Tratados fundacionales –Derecho originario–, son dictadas por los órganos institucionales de la Unión que tienen reconocida la competencia para ello5. En este sentido, comparto la opinión de quienes afirman que sólo pueden catalogarse como fuente del Derecho comunitario los Convenios de Seguridad Social suscritos por la Comunidad como institución con terceros Estados –miembros o extracomunitarios–, al ser la propia Comunidad la única que puede crear Derecho escrito propio; por contra, los Convenios bilaterales suscritos individualmente entre Estados miembros, entre sí o con terceros países, no pueden considerarse propiamente Derecho de la Comunidad, sino Derecho interno de cada país que, como tal, podrá entrar en colisión con el resto de su legislación estatal o con el Derecho comunitario, por aplicación de las reglas de eficacia, primacía y jerarquía normativas.

      El problema de la primacía y de la eficacia del Derecho comunitario no se plantea en relación con los Convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por la Comunidad/Institución con otros Estados miembros, en aquellos casos en los que tales Convenios colisionasen con otras normas de Reglamentos o Directivas comunitarias o con Convenios bilaterales sobre Seguridad Social ya existentes entre la Comunidad y Estados miembros, ya que, al tratarse aquí de una colisión entre normas de Derecho comunitario, y no entre Derecho comunitario y derecho interno, la solución al problema se traslada a la aplicación de la regla sobre jerarquía normativa dentro del propio ordenamiento comunitario, y, al tener tales Convenios la misma jerarquía –no existe ninguna disposición en el Derecho comunitario que les confiera una valor inferior, habría que resolver el dilema, no acudiendo a la regla de la primacía, sino aplicando la norma –reglamentaria o convencional– posterior, por deber entenderse que, en caso de contradicción, existe una derogación tácita de la anterior, dejando a salvo, obviamente, las situaciones especiales de derecho intertemporal y transitorio que puedan derivarse.

      La primacía del Derecho comunitario tampoco se plantea, en principio, respecto a los Convenios sobre Seguridad Social que puedan suscribirse entre la Comunidad/Institución y terceros Estados no comunitarios, ya que para éstos no son vinculantes las obligaciones derivadas de dicho ordenamiento, sino que su vinculación lo es al Convenio bilateral, y, supletoriamente, al Derecho Internacional, lo que no impediría al tercer Estado exigir ante los Tribunales comunitarios las responsabilidades oportunas en caso de que en el Convenio se vulnerase por parte de la Comunidad su Derecho propio y ello repercutiera en un perjuicio para el tercer Estado. Pero, si bien esta regla es la adecuada respecto a las obligaciones del tercer Estado extracomunitario, en lo referente a la relación entre esos Acuerdos de la Comunidad como institución y el Derecho interno de cada Estado miembro (es decir, el Convenio bilateral con terceros Estados), hay que tener en cuenta que el Estado miembro sí está obligado a cumplir prioritariamente el Convenio suscrito por la Comunidad/Institución en cuanto a los derechos que del mismo dimanen para los nacionales del tercer Estado, y, así, hay casos en que los Acuerdos que se suscriben entre la Comunidad y terceros países pueden afectar de forma muy directa y esencial al contenido de Convenios bilaterales de Seguridad Social entre Estados de la Unión y esos mismos países, y ello, como veremos más adelante, aunque los referidos Acuerdos no hagan alusión expresa alguna a su extensión a los Convenios existentes.

      En los Convenios bilaterales suscritos entre un sólo Estado miembro y un tercer país extracomunitario es necesario examinar su eficacia, como Ley interna estatal, frente a la normativa comunitaria, a la internacional, y a las demás fuentes del propio ordenamiento interno, ya que estos Convenios, aunque no sean Derecho comunitario, forman parte del ordenamiento jurídico del Estado miembro que los suscribe. La posición de los Convenios internacionales posteriores a la entrada en vigor de los Tratados es motivo de controversia, como también lo es la de los Convenios anteriores a Tratados o Reglamentos con efecto directo. En principio, tales Acuerdos serán válidos. Tratándose de Convenios entre países de la Comunidad no existe mayor problema que el de la sustitución de una norma por otra, o la adecuación de los Convenios a la norma prevalente en lo que se oponga a ésta; pero, cuando intervienen terceros países no comunitarios, hay que tener presente que el Derecho nacional sobre Seguridad Social contrario a una regla comunitaria que tenga efecto directo no puede ser aplicado por el juez (TJCE, sentencia de 4/4/68, asunto Luck 34/67), por lo que, desde el punto de vista del Estado miembro afectado, si ese Convenio bilateral con terceros contradice un Reglamento u otra norma comunitaria, resultará viciado de nulidad en el punto controvertido. Los Tribunales internacionales han sostenido con firmeza que, en principio, los Tratados, Acuerdos y Convenios, sean bilaterales o multilatelares, no imponen obligaciones a los Estados que no sean partes en ellos ni modifican en modo alguno sus derechos legítimos sin su consentimiento. Si, con relación a derechos, el asentimiento del Estado tercero se presume mientras no haya indicación en contrario, tratándose de obligaciones jurídicas dicho consentimiento ha de ser expreso6. La solución en estos casos sería la siguiente: a) Obligación de los Estados miembros de no vulnerar en sus Convenios bilaterales de Seguridad Social con terceros países el contenido de reglas comunitarias (arts. 5 y 233 del Tratado CEE), siendo nulas las disposiciones de tales Convenios bilaterales que infrinjan el Derecho comunitario, nulidad que, a decir de algunos autores, no sólo afecta a los Estados miembros sino que es invocable incluso ante los terceros Estados no comunitarios que los suscriban, por aplicación del art. 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados 7; b) Cuando el Convenio bilateral con terceros no vulnera el Derecho comunitario ya existente pero introduce disposiciones complementarias o novedosas respecto a éste, deberá aplicarse –al menos en lo que respecta a las obligaciones del Estado comunitario– la norma convencional (ley interna), y, si existen varias normas internas, la posterior, ya se trate del Convenio bilateral o de otra Ley estatal. En el caso de que se trate de Convenios bilaterales con terceros países, anteriores a una norma comunitaria, habría que considerar, por analogía, la regla del art. 234 del Tratado CEE referida al caso de Tratados que se dictan con posterioridad a otros, según la cual, un Tratado posterior en el que no participan todas las partes de un Tratado anterior no puede causar menoscabo a los derechos que los Estados deducen del anterior Tratado.

      Cuando los Convenios bilaterales son suscritos por dos o más Estados miembros, por una parte, con un tercer Estado extracomunitario, por otra, la incidencia de las normas comunitarias sobre Seguridad Social en esos Acuerdos está expresamenre reconocida en el Reglamento 1408/71, y el TJCE ha declarado que están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento todos aquellos Convenios en los que al menos dos Estados miembros sean partes contratantes, si bien, cuando se trate de Convenios celebrados con uno o con varios terceros Estados, el Reglamento sólo se aplica en la medida en que las relaciones entre Estados miembros quedan afectadas (Sentencia de 02/08/1993, núm. C-23/1992, asunto Maria Grana-Novoa/ Landesversicherungsanstalt Hessen), lo que, expresado por el Tribunal de una forma un tanto confusa, viene a significar que, cuando al menos dos Estados de la Unión sean una de las partes del Convenio –no en los demás casos– el Reglamento prevalece y ha de aplicarse con preferencia sobre dicho Convenio bilateral, si bien sólo cuando los Acuerdos incluyan disposiciones que, por ser contrarias a la normativa comunitaria, o, sin serlo, perjudiquen al Sistema de Seguridad Social de alguno de los Estados miembros –firmante o no del Convenio, pues el Reglamento no lo limita– o de nacionales comunitarios, o incluso, sin causar un claro perjuicio, alteren, modifiquen, deroguen o incidan de forma notoria e importante en las relaciones coordinadoras o armonizadoras de Seguridad Social entre Estados miembros (así creo que habrá que entender el término «afectar»). Por el contrario, el mismo Tribunal afirma que ninguna disposición del Reglamento contempla los Convenios celebrados entre un único Estado miembro y uno o varios Estados terceros; en estas circunstancias, el concepto «legislación», a los efectos del Reglamento, no puede comprender los Convenios de Seguridad Social celebrados entre un sólo Estado miembro y un Estado tercero, sin que influya en esta interpretación, según el TJCE, el hecho de que este Convenio esté integrado, con rango de Ley, en el ordenamiento jurídico de determinados Estados miembros y, de este modo, forme parte de su Derecho interno, ya que el alcance del Reglamento debe ser el mismo en todos los Estados de la Unión, con vistas a garantizar la aplicación uniforme del mismo en toda la Comunidad.

      Tratándose de Convenios bilaterales suscritos entre los mismos Estados de la Comunidad, no existe mayor problema, en orden a su eficacia, que el de la sustitución de una norma por otra o la adecuación de los Convenios a la norma comunitaria prevalente en lo que se oponga a ésta. El art. 220 del TCEE prevée la posibilidad de que los Estados miembros suscriban entre ellos Convenios tendentes a asegurar a favor de sus nacionales determinadas garantías: protección de las personas y disfrute y tutela de los derechos en las condiciones reconocidas a sus propios nacionales; supresión de la doble imposición; reconocimiento recíproco de sociedades; y simplificación de formalidades en el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y laudos. Me inclino por la posición de quienes le niegan a tales Acuerdos la naturaleza de fuente del Derecho comunitario, básicamente por no tratarse de actos que procedan de la Comunidad/Institución. Al no ser tales Acuerdos Derecho de la Comunidad pero formar parte los Estados suscribientes de un orden jurídico unitario supranacional, su vinculación al ordenamiento de la Unión –Tratados, Reglamentos, Directivas, y demás Convenios en los que haya sido parte la Comunidad/Institución– es total, debiendo resolverse la colisión normativa siempre a favor de la aplicación del Derecho comunitario sobre tales Convenios; claro está que, en estos casos, también habrá que examinar su posible colisión con normas de Derecho interno estatal –como ya se ha apuntado respecto al art. 7 de nuestra LGSS–, ya que dichos Convenios forman parte de lleno del ordenamiento jurídico de cada Estado miembro en igual plano de jerarquía que sus demás Leyes estatales (Art. 96. 1 CE). La oponibilidad de estos Convenios a una norma comunitaria anterior no es admisible, y es causa de nulidad. No existe, en cambio, obstáculo para que por vía convencional se amplíen y mejoren las prestaciones sociales reconocidas en normas comunitarias, y así se viene haciendo en la práctica.

      Son los Convenios bilaterales suscritos entre un Estado miembro y otro u otros Estados miembros con anterioridad a la entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social los que han dado origen a una compleja interpretación doctrinal por el TJCE. El Reglamento CE 1408/71 nació con vocación de constituirse en la única norma referencial comunitaria sobre Seguridad Social, con la idea de sustituir a todos los Convenios sobre esta materia que vinculasen a dos Estados miembros. El art. 6 del Reglamento 1408/71 prevée la sustitución de los Convenios de Seguridad Social en el ámbito «personal y material», pero deja a salvo lo previsto en los arts. 7, 8 y 46. 4, es decir: a) los Estados pueden celebrar, a pesar de la obligatoriedad del Reglamento, Convenios de Seguridad Social entre ellos, si bien dentro de los principios y el espíritu de aquel, ya que lo que los Reglamentos comunitarios marcan son unas normas mínimas de cobertura para los trabajadores migrantes de los Estados miembros, pero pudiendo éstos ampliar tales coberturas a través de su legislación interna 8;

    2. No se verán afectadas por el Reglamento las disposiciones internacionales que se exceptúan expresamente en el mismo.

      Pues bien, en lo relativo a la vigencia de los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social entre los Estados miembros existentes a la entrada en vigor de los Reglamentos comunitarios, la jurisprudencia del TJCE ha sido oscilante. En una primera etapa, mantuvo la sustitución de tales Convenios, de forma radical y sin excepciones, incluso aunque la norma del Reglamento fuera menos beneficiosa que la del Convenio anterior (sentencias de 7 de junio de 1973, Walder 82/72, o 13 de febrero de 1990, asunto 99/89 sobre aplicación del Convenio Hispano-Alemán). Más adelante, el Tribunal se inclinó por la aplicación indistinta de los Convenios bilaterales o de los Reglamentos, según cuál fuera la norma más favorable, aunque sólo en referencia a los Convenios entre Estados miembros de la Unión europea –no cuando intervenían terceros países– que estuvieran en vigor cuando se publicó el Reglamento, sin hacer alusión a los Convenios posteriores. La jurisprudencia actual del Tribunal de Justicia en esta materia se puede resumir en los siguientes puntos:

    3. En principio, y con carácter general, se reafirma la primacía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Reglamentos frente a las de los Convenios bilaterales.

    4. Un Derecho nacional –y el Convenio bilateral lo es– puede establecer normas más favorables que el Derecho comunitario, siempre que se atenga a los principios de éste (STJCE de 05/02/2002, asunto C-277/1999 Doris Kaske/Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarkt- service Wien). En ciertos casos, ello implicará incluso que un Estado miembro pueda mantener en vigor medidas contrarias al Derecho comunitario basándose en un Convenio precomunitario celebrado con un país tercero (sentencias de 14 de octubre de 1980, Burgoa, 812/79, de 2 de agosto de 1993, Levy, C-158/91, y de 04/07/2000, C-62/1998, Comisión de las Comunidades Europeas/República Portuguesa). c)Un nacional de un Estado miembro que hubiera podido ampararse en las disposiciones de un Convenio celebrado antes de que entrase en vigor el Reglamento 1408/71, goza de un derecho «adquirido» al mantenimiento de la aplicación de dicho Convenio tras entrar en vigor el Reglamento (supuesto de la sentencia del TJCE de 05/02/2002, C-277/1999). En cualquier caso, para poder estar incluído en el ámbito de aplicación de dicho Convenio, el nacional tendría que haber ocupado ya un empleo en uno de los Estados suscribientes del Convenio. En otros términos, si, en lo que se refiere a una ventaja de Seguridad Social, el nacional de un Estado miembro puede beneficiarse de un Convenio celebrado entre dos Estados miembros, y si tal Convenio le favorece más que un Reglamento comunitario que ha pasado a aplicársele posteriormente, adquiere definitivamente el derecho que le reconoce dicho Convenio, de manera que todas las limitaciones que se le impongan son contrarias a lo dispuesto en los arts. 48 y 51 del Tratado. Pero si ha agotado todos los derechos derivados de un período anterior de seguro o de empleo, el interesado se encuentra entonces en una «nueva» situación que debe apreciarse a la luz de las disposiciones del Reglamento y no del Convenio precedente (sentencia asunto Thévenon). El Reglamento 1408/71 pasa a ser aplicable, de esta manera, si los derechos adquiridos al amparo del Convenio bilateral se agotaron completamente durante un primer período; de no ser así, el interesado sigue sometido al régimen más favorable del Convenio, incluso en lo referente a los períodos posteriores. d) En situaciones en las que el Reglamento entra en vigor en el período situado entre la realización del riesgo y la primera fijación de la prestación (caso analizado, por ejemplo, en la sentencia 05/07/1998, C-113/1996, Manuela Gómez Rodríguez y Gregorio Gómez Rodríguez/Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz), la solicitud de pensión dá lugar a una doble liquidación a la vez: conforme al Convenio respecto al período anterior a la aplicación del Reglamento, y conforme al Reglamento en relación con el período posterior a la entrada en vigor de éste. En definitiva, si bien los artículos 48 y 51 del Tratado CE se oponen a la pérdida de la totalidad de las ventajas de Seguridad Social que resultaría de la inaplicabilidad, a consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, de un Convenio bilateral de Seguridad Social, este principio no puede aplicarse en la medida en que, con ocasión de la primera fijación de las prestaciones en virtud del Reglamento, ya se haya efectuado una comparación de las ventajas que se derivan respectivamente de este Reglamento y del Convenio. e) En todo caso, los Estados miembros que han suscrito un Convenio bilateral, sea anterior o posterior a las normas comunitarias, están obligados a extender las prestaciones y ayudas sociales previstas por el Acuerdo bilateral a sus nacionales, a los trabajadores comunitarios de otros Estados establecidos en su territorio, aunque dicho Estado no sea parte del Convenio (STJCE en el asunto C-55/2000 Elide Gottardo), si bien el Estado puede negar la extensión de las prestaciones si lo justifica de forma objetiva.

      La doctrina que dimana de esta jurisprudencia comunitaria suscita no pocas dudas y deja en el aire numerosos interrogantes, no sólo referidos a los trabajadores comunitarios sino, sobre todo, a los supuestos en los que el trabajador afectado no sea un nacional de un Estado miembro sino un trabajador, residente legal en un Estado de la Unión, pero nacional de un tercer país extracomunitario con el que exista suscrito un Convenio bilateral, como es el caso de los Convenios bilaterales suscritos por España.

      2.3. ¿Coordinación o armonización de legislaciones?

      La adhesión de la Seguridad Social española al bloque comunitario se basa en un difícil equilibrio entre los principios de coordinación y de armonización. Por coordinación se entiende la conexión del funcionamiento de los Sistemas de Seguridad Social para garantizar la libre circulación de trabajadores, y se aplica para tutelar los derechos de Seguridad Social de los trabajadores de los países miembros que se desplazan dentro del área comunitaria, estableciéndose un mecanismo que permita garantizar a dichos trabajadores y a sus derechohabientes la suma de todos los períodos de cotización tenidos en cuenta por las diferentes legislaciones y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros (art. 51 del Tratado de Roma). La diferencia entre coordinación y armonización reside en que la primera no afecta al contenido de las legislaciones nacionales sino sólo a su funcionamiento, en tanto que la armonización sí modifica el contenido de las legislaciones nacionales, ya que establece nuevas normas de Seguridad Social unitarias para todos los Estados que no se limitan a una mera conexión de Sistemas. La armonización exige la estrecha colaboración entre los Estados miembros en materia social para lograr la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra, tratando de eliminar las discrepancias existentes entre los diversos Sistemas nacionales a través de una reglamentación común. El instrumento armonizador por excelencia son las Directivas, aprobadas por el Consejo o por la Comisión 9, normas supranacionales que obligan a los Estados sólo en cuanto al resultado que debe alcanzarse pero no en cuanto a la forma y los medios a utilizar, que son de libre elección por cada país, careciendo, en principo, de aplicabilidad directa y de efecto directo.

      En el ámbito de los países miembros, los Reglamentos comunitarios 1408/71 y 574/72, ambos a su vez modificados por el Reglamento (CEE) 2001/83 de 2 de junio y en vigor en España desde el 1 de enero de 1986, sólo se aplican para coordinar los Sistemas de Seguridad Social de los Estados de la Unión Europea y de los Estados parte del Espacio Económico Europeo. No se trata con estas normas de modificar ni de sustituir la legislación interna de los Estados miembros, sino de establecer unas normas de coordinación, con vistas a facilitar la libre circulación de trabajadores, mediante sistemas que eviten que la Seguridad Social de cada uno de los Estados se convierta en un obstáculo al cambio de residencia del trabajador y al cambio de actividad de uno a otro país, al tiempo que distribuyen las responsabilidades entre las instituciones de los diversos Estados. En resúmen, el sistema elaborado por los citados Reglamentos únicamente determina cuál o cuáles serán las legislaciones aplicables a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia que ejercitan, en distintas circunstancias, su derecho a la libre circulación.

      Tampoco los Convenios bilaterales suscritos por España tratan de establecer, hoy por hoy, normas armonizadoras unitarias que sustituyan total o parcialmente las legislaciones internas sobre Seguridad Social de los Estados partes (salvo disposiciones muy puntuales de algún Convenio), sino que su contenido se limita a un Sistema de coordinación de los diversos ordenamientos jurídicos implicados, y en cuestiones muy concretas, por lo que, en este aspecto, no difieren de la filosofía que preside la normativa comunitaria.

  3. ESTRUCTURA GENERAL DE LOS CONVENIOS BILATERALES

    Todos los Convenios bilaterales suelen adoptar una estructura formal similar, sin perjuicio de las lógicas diferencias, derivadas, sobre todo, de la mayor o menor extensión de su contenido. Este esquema estructural básico común a los Convenios es el siguiente: a) Encabezamiento. b) Disposiciones generales: definiciones, ámbito de aplicación objetivo, ámbito de aplicación subjetivo, igualdad de trato, conservación y exportación de prestaciones. c) Disposiciones sobre la legislación aplicable. d) Disposiciones relativas a cada una de las prestaciones. e) Disposiciones diversas: comunes, especiales y administrativas. f) Disposiciones transitorias y finales. Además, hay que tener presente que la mayoría de los Convenios suelen ir acompañados de Acuerdos administrativos, Protocolos y Convenios adicionales, que modifican o completan determinados aspectos, sustantivos o procedimentales, de los Convenios, siendo su estructura similar a la de éstos aunque de contenido limitado y de extensión más reducida.

    3.1. Encabezamiento

    Contiene el enunciado sobre el tipo de Acuerdo (Convenio, Protocolo, Acuerdo de colaboración o Acuerdo administrativo, Anexo, Instrumento), la materia genérica que se regula (Seguridad Social o asistencia sanitaria), los países que lo suscriben, y un Preámbulo en el que, de forma muy escueta, se ponen de manifiesto los objetivos básicos que presiden el Acuerdo, y, en particular, una referencia al desarrollo y profundización de las relaciones de amistad y cooperación entre los dos Estados y el deseo de desarrollar o fortalecer las relaciones de Seguridad Social en beneficio mutuo de los trabajadores nacionales de los países firmantes y de sus familiares.

    Social; Directiva 86/613/CEE sobre trabajadores autónomos; Directiva 92/85/CE de protección de la maternidad; Directiva 80/987/CEE sobre insolvencia del empresario; Directiva 2001/23/CE relativa a traspasos de empresas; y Directiva 98/49/CE sobre trabajadores migrantes afiliados a regímenes complementarios de pensiones.

    3.2. Disposiciones generales

    Abarcan, en diversos epígrafes, los siguientes grupos de materias:

    3.2.1. Definiciones

    Incluyen las significaciones que, a los efectos de cada Convenio, tienen determinados términos utilizados en los mismos, tales como «Gobierno», «Territorio», «Legislación o disposiciones legales», «Autoridad competente», «Estado contratante», «Nacional», »Institución competente», «Período de seguro, de trabajo, de residencia, de estancia o de cotización», »Prestación, pensión, renta, subsidio o indemnización», «Asistencia sanitaria», «Trabajador, familiar y beneficiario», «Organo de enlace», o «Entidad gestora». Los demás términos que no aparezcan expresamente definidos tienen, por así hacerse constar en todos los Convenios, el significado que les atribuye la legislación aplicable de cada una de las partes, a la que habrá que acudir en cada caso.

    3.2.2. Ámbito de aplicación objetivo

    Son las normas legales de cada uno de los Estados parte las que establecen las condiciones materiales para su respectivo ámbito de aplicación. Opera así el principio de territorialidad. A esas normas las denomina el Reglamento 1408/71 como «legislación» [art. 2], aclarando el art. 1. j) qué es lo que se designa con dicho término a los fines de aplicación del Reglamento, debiendo reseñarse que se trata de un concepto de cierta amplitud, incluyéndose los Convenios de Seguridad Social en el punto k) de citado art. 1.

    Hay grandes diferencias entre los Sistemas de cobertura en materia de Seguridad Social de cada uno de los Estados, tanto de la Unión europea como de terceros países, hasta el punto de que puede decirse que no hay dos Sistemas coincidentes, no siendo la pretensión del Derecho internacional actual, ni la del Derecho comunitario, la de establecer un modelo único de Seguridad Social. En la perspectiva del campo de aplicación objetivo o material son mayores las convergencias entre los Sistemas de los diversos Estados que en la del campo de aplicación personal y que en la estructura de los Regímenes.

    No todos los Convenios bilaterales regulan la totalidad de las ramas y regímenes de protección social, ni en la misma medida. La razón de la diversidad de cobertura de prestaciones sociales en los Convenios deriva de que, como apunta algún autor, los riesgos que cubre la Seguridad Social son de determinación imposible sin la referencia a un tiempo y a un país concreto, pudiendo decirse que cada período histórico tiene un ideal de cobertura10. En el fondo, el motivo de la diversidad es de tipo económico, más que histórico o político, y de posibilidades de recibir un trato recíproco: cuanto mayor sea el nivel de desarrollo de un país, mayor es su Sistema de protección social, y la cobertura de las prestaciones de Seguridad Social ofrecida a los trabajadores nacionales de otros países estará en relación directa a las prestaciones otorgadas a sus propios nacionales y a las posibilidades económicas del Estado. La cuantía y extensión de las prestaciones reconocidas en los Convenios bilaterales están, por lo que se refiere al Estado de mayor índice de desarrollo económico, más próximas a la reciprocidad que pueda aportar el otro

    Estado a sus nacionales que al principio de igualdad o equiparación de los trabajadores que recibe.

    Los Convenios bilaterales suscritos por España contienen una enumeración de las prestaciones y de los regímenes que son aplicables a los trabajadores de los Estados parte, distinguiendo las que se extienden a los trabajadores españoles en los otros Estados y las aplicables a los trabajadores extranjeros en España, con notorias diferencias entre unos y otros Convenios.

    1. Regímenes y Prestaciones contributivas contenidos en los Convenios bilaterales a favor de los trabajadores extranjeros en España

      España no establece restricciones en su ámbito de cobertura para los trabajadores extranjeros que trabajen en nuestro país, en el Sistema contributivo, en relación con los Regímenes Especiales, si bien en algunos casos no se incluye el Régimen especial de Trabajadores Autónomos. Así, en las prestaciones contributivas se extiende el ámbito de cobertura, tanto al Régimen General como a los Regímenes Especiales que integran el Sistema español, en los siguientes Convenios: Uruguay, Brasil, EEUU, Argentina, Ecuador, Marruecos, Perú, Canadá, Méjico, Paraguay –aunque en éste Convenio no se incluyen los trabajadores Autónomos–, Venezuela, Filipinas, y Australia. También habrá que considerar extensivas las prestaciones a ambos Regímenes en los Convenios con Ucrania, Rusia, Túnez, Uruguay, Chile y Andorra, en cuanto que en ellos se hace mención global «a la legislación del Sistema de Seguridad Social», expresión amplia que permite abarcar todos los Regímenes.

      En lo que se refiere a las concretas prestaciones del nivel contributivo, la cobertura plena sólo figura reconocida a los trabajadores extracomunitarios en España en los siguientes Convenios: Perú (abarca incluso el desempleo, la reeducación y rehabilitación de inválidos, la asistencia social y los servicios sociales), Marruecos (incluye también la educación y rehabilitación de inválidos, la asistencia social y los servicios sociales), Paraguay (se extiende asimismo a la asistencia sanitaria), y Chile (abarca también el desempleo y la asistencia sanitaria).

      Se excluye, en cambio, la cobertura de algunas prestaciones a los trabajadores en España en los siguientes Convenios: Ucrania, Rusia, EEUU, Argentina, Ecuador, Canadá, Méjico, Túnez, Uruguay, Venezuela, Andorra, Filipinas, Australia, Uruguay y Panamá (el Acuerdo con este país sólo incluye la cobertura de la asistencia sanitaria).

    2. Regímenes y Prestaciones contributivas contenidos en los Convenios bilaterales a favor de los trabajadores españoles en terceros países

      Los Convenios bilaterales incluyen la cobertura a favor de los trabajadores españoles en todos los Regímenes, General y Especiales, a excepción del Convenio con Brasil, que sólo reconoce a los trabajadores españoles prestaciones del Régimen General. Esta extensión de la cobertura de las prestaciones a todos los Regímenes se deduce, por lo general, de una interpretación extensiva de los textos de los Convenios bilaterales y en relación con el principio de reciprocidad, no de una referencia expresa que sólo en algunos casos se contempla; así ocurre en los Convenios con Ucrania y Rusia, EEUU (hay que entenderlo así por la alusión a «la legislación» de seguros americana), Argentina, Marruecos, Perú, Méjico, Paraguay, Túnez, Uruguay, Venezuela, Ecuador, Andorra, Filipinas y Australia.

      En cuanto a las prestaciones, hay que observar que algunos Convenios no extienden la cobertura de ciertas prestaciones a favor de los trabajadores españoles, limitación que puede estar amparada, bien por la aplicación del principio de reciprocidad, bien por motivos socioeconómicos o por las peculiaridades de algunos Sistemas. Lo cierto es que sólo incluyen una protección prestacional completa a favor de los trabajadores españoles los siguientes Convenios: Marruecos, Paraguay, Túnez, Uruguay y Chile. Los demás Convenios excluyen de su ámbito de cobertura a favor de trabajadores españoles algunas prestaciones, generalmente familiares, de asistencia sanitaria, incapacidad temporal y alguna prestación de supervivencia. Hay Convenios que incluyen a favor de los trabajadores españoles algunas prestaciones que no tienen una equivalencia exacta en nuestro Sistema contributivo de Seguridad Social: Brasil (tiempo de servicio y salario familiar), Ucrania y Rusia (cuidado del niño y prestaciones sociales), Méjico (cesantía en edad avanzada), y Australia (prestación en relación con el compañero).

      Para evitar continuas modificaciones convencionales derivadas de la posible ampliación de los Sistemas de Seguridad Social a nuevas ramas, regímenes o grupos de beneficiarios, los Convenios contienen una serie de previsiones de futuro mediante la adopción de alguna o varias de las siguientes fórmulas:

      1. Extender su aplicación a las disposiciones legales que en el futuro complementen o modifiquen las enumeradas (Uruguay, Brasil, Mejico, Perú, Marruecos, Argentina, EEUU, Rusia, Ucrania, Paraguay, Túnez, Uruguay, Venezuela, Andorra, Canadá, Chile). b) Extenderlos a las disposiciones legales que establezcan un nuevo Régimen Especial de Seguridad Social o que incluyan dentro de los Regímenes vigentes de una parte a nuevas categorías de personas, cuando las Partes contratantes así lo acuerden (Marruecos, Méjico, Brasil, Ucrania, Túnez, Uruguay, Venezuela, Andorra, Filipinas). c) Preveer la posibilidad de extenderlos a otras Ramas o prestaciones de la Seguridad Social mediante acuerdos establecidos entre las Autoridades competentes de las Partes contratantes (Méjico, Marruecos, Paraguay, Túnez). d) Extenderlos a las Leyes o Reglamentos que amplíen los Regímenes existentes a otras categorías de beneficiarios únicamente si la Autoridad competente de una Parte no comunica objeción alguna a la Autoridad competente de la otra Parte, dentro de un plazo a partir de la notificación de tales Leyes o Reglamentos (Canadá, Perú, Marruecos, Argentina, Ucrania, Túnez, Venezuela, Andorra, Chile, Filipinas), o simplemente cuando la Autoridad competente de la otra Parte no se oponga (Brasil), o cuando las partes lo acuerden (Uruguay). e) Prohibir su aplicación a las Leyes o Reglamentos que extiendan los Regímenes existentes a otras categorías de beneficiarios a no ser que así se convenga expresamente por las autoridades competentes (Paraguay, Australia). El Convenio con Ecuador es el único de los suscritos por España que no contiene ninguna disposición que prevéa expresamente su ampliación futura a otras ramas, regímenes o beneficiarios.

    3. Las prestaciones no contributivas en los Convenios bilaterales

      Es de observar que el Reglamento comunitario 1408/71 alude, junto a los Sistemas contributivos, a Sistemas no contributivos, y de ello algunos autores deducen que se aplica también a prestaciones «no contributivas» 11.

      El art. 7. 5 de la vigente LGSS española dice que los hispanoamericanos, portugueses, filipinos, brasileños y andorranos, disfrutarán de igualdad de trato respecto de las prestaciones no contributivas, y el art. 14 de la Ley Orgánica de Extranjería establece la igualdad de trato en materia de Seguridad Social, sin distinguir entre la contributiva y la no contributiva, si bien no a favor de todos los trabajadores extranjeros en España sino sólo respecto de los extranjeros «residentes»; derecho del que también disfrutan los apátridas y los refugiados, por mor del art. 9. 10 del Código Civil y de la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado. ¿Significa ésto que, a pesar de que los Convenios no reconozcan expresamente este tipo de prestaciones, hay que extenderlas por nuestra legislación interna a todos los extranjeros que trabajen en España? Respecto a la alusión que hace la LOE, hay que reiterar lo anteriormente dicho sobre la interpretación del art. 7. 1 de la LGSS, en cuanto norma marco y no de reconocimiento directo de ninguna prestación en concreto a tales colectivos. Pero, en lo que se refiere a los hispanoamericanos, portugueses, filipinos, brasileños y andorranos, la cuestión es diferente, ya que la LGSS les extiende expresamente la protección en los mismos términos que a los españoles, sin exigir ni siquiera para ello que ostenten la doble nacionalidad y bastando con que sean residentes en España, por lo que su derecho a las prestaciones no contributivas es indiscutible cuando reúnan para ello los demás requisitos exigidos por nuestra Ley interna para el reconocimiento de tales prestaciones a los nacionales españoles, y ello aunque los Convenios bilaterales respectivos no las incluyan de forma expresa.

      En realidad, los únicos Convenios bilaterales suscritos por España que contemplan expresamente la extensión de su ámbito de cobertura a las prestaciones no contributivas son los Convenios con Brasil, Chile, Uruguay, Rusia, Ucrania, Australia, Canadá (en éste a través del Protocolo firmado el 19/10/95), y Andorra (sólo para las pensiones españolas de esta naturaleza, únicas aludidas en su art. 28). Son características comunes de las prestaciones no contributivas reguladas en dichos Convenios el hecho de que se reconocen por cada una de las Partes a los nacionales de la otra de acuerdo con su propia legislación –caso de que en ella se contemplen tales prestaciones, lo que no ocurre en todas–, y que los períodos de residencia acreditados en la otra parte no se computan o totalizan como sucede con las prestaciones contributivas.

      En principio, cabe decir que, a tenor del art. 7. 3 de la LGSS, las prestaciones no contributivas sólo son extensibles mientras los beneficiarios sean residentes en territorio español, lo que supondría que los trabajadores emigrantes pierden el derecho a las mismas mientras se encuentran fuera de España. Sin embargo, y en el ámbito comunitario, hay que tener en cuenta que, según el TJCE, el artículo 4. 4 del Reglamento 1408/1971 debe ser interpretado en el sentido de que no se excluye de su ámbito de aplicación una prestación suplementaria concedida por un Fondo nacional de solidaridad, financiado a través de impuestos y dirigida a los titulares de pensiones de jubilación, invalidez o retorno, con el fín de asegurarles un mínimo de medios de vida, en tanto en cuanto los interesados tengan un derecho legalmente protegido a la concesión de dicha prestación, y que el artículo 10. 1 del mismo Reglamento prevé que las rentas, prestaciones o haberes adquiridos en virtud de la legislación de uno o más Estados miembros no pueden sufrir una reducción por el hecho de que el beneficiario resida en un Estado miembro distinto a aquel en el que se encuentra la entidad pagadora o deudora (sentencias de 7 de noviembre de 1973, Asunto 51/1973, Smieja, y de 10 de junio de 1982, Asunto 92/1981, Camera). Por tanto, hay que concluir que el nacimiento y el mantenimiento del derecho a las prestaciones n o contributivas no puede ser denegado por el mero hecho de que el trabajador deje de residir en el territorio del Estado miembro donde se encuentra la entidad deudora, siempre que reúna los demás requisitos, excepto el de residencia, exigidos para ello.

      Hay que tener aquí en cuenta que, como se apuntó anteriormente, los Acuerdos que se suscriben entre la Comunidad y terceros Estados no comunitarios pueden afectar de forma muy directa y esencial al contenido de Convenios bilaterales de Seguridad Social existentes entre Estados de la Unión y esos mismos países, y ello aunque los referidos Acuerdos no hagan alusión expresa alguna a su extensión a dichos Convenios. Como ejemplo se puede citar el supuesto contemplado en las sentencias del Tribunal Supremo de 01/04/1998, 30/03/1999 y 28/10/1999, entre otras, sobre el alcance del art. 41-1 del Reglamento CEE 2211/98 que aprobó el Acuerdo de cooperación CEE-Marruecos, en las que el Alto Tribunal ha establecido como doctrina –siguiendo la jurisprudencia del TJCE–, deduciéndose del propio tenor literal del art. 41 la equiparación entre trabajadores marroquíes y los nacionales de los Estados miembros de la CE, ello supone que el trabajador marroquí tiene derecho a la pensión no contributiva cuando solicita una pretensión incluída en el citado Acuerdo.

    4. Las prestaciones de desempleo en los Convenios bilaterales

      El desempleo es una de las prestaciones con menor nivel de cobertura en la ordenación de la Seguridad Social de cada Estado, y así se constata en el escaso número de países que han ratificado los Convenios de la OIT y en su reducida presencia en los Convenios bilaterales suscritos por España, aunque su regulación teórica en los instrumentos internacionales es abundante, desde la Declaración Universal de Derechos del Hombre (art. 23).

      Las prestaciones por desempleo están incorporadas al campo de aplicación material del Reglamento 1408/1971 y son objeto de regulación específica en sus arts. 67 a 71, así como en los arts. 80 a 84 del Reglamento 574/72. Las reglas previstas en los arts. 67 a 71 no sólo se caracterizan por su singularidad en materia de totalización, de exportabilidad o en la determinación del Estado competente, sino que, en algún caso, exceden de la mera coordinación para imponerse a las legislaciones nacionales. Las características de la prestación de desempleo en el marco del Reglamento 1408/71 son, en síntesis las siguientes:

      1. Se establece el principio de no acumulación de prestaciones de desempleo, aunque sí de acumulación de cotizaciones. b) El Estado al que se ha cotizado por última vez por desempleo es primeramente responsable de las prestaciones correspondientes, a excepción del caso de los emigrantes retornados, por cuanto han residido anteriormente en el país al que solicitan la prestación. c) La percepción de la prestación por desempleo exportada se condiciona al cumplimiento de los límites establecidos en el Reglamento 1408/71, es decir, que, antes de trasladarse a otro Estado miembro, el trabajador beneficiario de una prestación de desempleo debe inscribirse como solicitante de empleo y estar a disposición de los servicios de empleo del Estado competente durante cuatro semanas, y deberá inscribirse como solicitante de empleo en cada uno de los Estados miembros a los que se traslade.

      Los trabajadores españoles que prestan sus servicios en países miembros del Espacio Económico Europeo y en los no comunitarios con los que exista Convenio de protección por desempleo, obtendrán en España estas prestaciones en la forma prevista en las normas comunitarias o en los Convenios correspondientes (D. A. 33º de la vigente LGSS de 1994, en su redacción dada por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre de reforma de la protección por desempleo). Además, el derecho al subsidio asistencial por desempleo se concede también a los españoles retornados de países no miembros del Espacio Economico Europeo y de los no comunitarios con los que no exista Convenio de protección por desempleo, si acreditan un mínimo de doce meses de trabajo en dichos países durante los últimos seis años desde su última salida de España y no tienen derecho a la prestación por desempleo.

      Debe asimismo recordarse que algunos Convenios bilaterales anteriores a los Reglamentos comunitarios se mantienen vigentes para ciudadanos de otros terceros Estados afectados por las normas de Seguridad Social vigentes en aquellos países en su condición de trabajadores legalmente establecidos en los mismos, como es el caso de los Convenios suscritos por España con Austria, de 6 de noviembre de 1981; con Finlandia, de 14 de diciembre de 1985; con Suecia, de 5 de febrero de 1983; con Italia, de 30 de octubre de 1979 y con Portugal. En cuanto a los demás Convenios bilaterales, el desempleo tan sólo está presente en los de Perú, Chile, Australia, Suiza, y en el Acuerdo de cooperación de la Unión Europea con Marruecos (no en el Convenio bilateral de este país con España), en todos ellos de una forma muy escueta.

    5. La asistencia sanitaria

      La concesión de la asistencia sanitaria a los extranjeros, salvo casos de urgencia, depende sólo de la voluntad política de cada país, y para ello suele exigirse que el extranjero se encuentre residiendo legalmente, y así se desprende de la Ley 14/1986 de 25 de abril General de Sanidad. La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vino a ratificar en su art. 12 el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros, pero sólo en determinados casos. Estos derechos asistenciales han de ser reconocidos en España a todos los nacionales de terceros países, sean o no trabajadores en el momento de la contingencia y tanto si existe un Convenio bilateral en el que se contenga dicha asistencia sanitaria como si no. Pero, fuera de tales prestaciones básicas, sólo gozan de la asistencia sanitaria en toda su amplitud aquellos nacionales de países con los que exista Convenio o Acuerdo expreso al respecto.

      Además de los Convenios bilaterales en los que se reconozca expresamente el derecho a la asistencia sanitaria, desde que se implantara en 1997 el Plan de Salud para inmigrantes españoles beneficiarios de pensiones asistenciales España ha establecido Acuerdos específicos de asistencia sanitaria con Estados Latinoamericanos, como Argentina, Chile, Perú, República Dominicana, Guatemala, Costa Rica, Bolivia, Ecuador, y parte de Brasil, para poder prestar en estos países atención sanitaria a aquellos emigrantes españoles con menos recursos, a través de entidades públicas o privadas o de sociedades de beneficencia.

      3.2.3. Ámbito de aplicación subjetivo

      El art. 2 del Reglamento 1408/71 limita su ámbito de aplicación subjetivo o personal a los trabajadores que sean nacionales de uno de los Estados miembros, así como a los apátridas o refugiados. La normativa comunitaria ampara, con independencia de su nacionalidad, a los trabajadores por cuenta propia o autónomos y a los que trabajan por cuenta ajena que sean ciudadanos de un Estado miembro, tanto si están asegurados en el país de prestación de servicios como si lo están en otro Estado miembro, pensionistas ciudadanos de la Unión, miembros de sus familias, supervivientes de todos ellos, funcionarios y sus familias no afiliados a un Régimen especial funcionarial.

      La cualidad de beneficiario de una prestación contributiva depende de la noción de trabajador (aunque la noción de beneficiario suele ir unida a la de trabajador, no siempre sucede así, como ocurre en las prestaciones asistenciales, en las no contributivas y en las de desempleo), ya que son los trabajadores quienes, con períodos de empleo, seguro y residencia, causan derecho a cada una de las prestaciones, y, a través de ellos, sus familiares. Es obvio que, dada la complejiddad y diversidad de cada una de las legislaciones en materia de Seguridad Social, y la pretensión de interconectarlas en lo posible para que los trabajadores puedan cumplir con los requisitos necesarios para acceder en las mejores condiciones a las prestaciones sociales, la noción de trabajador, a estos efectos, no debería quedar al arbitrio de lo que señale cada uno de los ordenamientos. Pero lo cierto es que no existe una definición internacionalmente admitida del concepto de trabajador, y sólo algunos Convenios bilaterales incluyen, entre sus definiciones, una descripción de lo que se entiende por trabajador a efectos de su ámbito de aplicación, considerándose en todos los Convenios que lo definen como «toda persona que como consecuencia de realizar o haber realizado una actividad laboral por cuenta propia o ajena está o ha estado sujeta a la legislación de las Partes contratantes» (Convenios con Rusia, Ucrania, Chile, Filipinas, Túnez, Venezuela, Brasil, Méjico, Andorra, Uruguay, Marruecos), definición que, al menos en estos Convenios, es extensible tanto para quien está en activo como al desempleado y al jubilado, si bien hay que observar que, en el Convenio con Marruecos, el concepto amplio de trabajador sólo se aplica a los marroquíes que trabajan en España, ya que en el Reino de Marruecos se consideran trabajadores únicamente a los españoles que ejercen actividades por cuenta ajena o asimilados. No contienen definición de trabajador, y sólo, en algunos casos, de «nacional», los Convenios con EEUU, Argentina, Australia, Paraguay, Perú, Ecuador, Canadá y Panamá.

      El Tribunal de Justicia de la Unión europea (asunto 75/63), a la vista del art. 48. 2 del Tratado CEE, ha declarado que existe un concepto de trabajador propio del Derecho comunitario como «toda persona que, de forma eventual o permanente, preste servicios por cuenta ajena y a cambio de un a remuneración»; añade el Tribunal (asunto 53/81) que la sóla condición es que la persona en cuestión lleve a cabo efectivamente una actividad asalariada, «cualquiera que sea el tipo de trabajo, la duración del mismo y los ingresos obtenidos». La cualidad de trabajador debe considerarse adquirida desde que la persona satisface las condiciones materiales objetivamente fijadas por el régimen de Seguridad Social que le es aplicable, incluso si no se han cumplido los trámites necesarios para la afiliación a este régimen. Por otra parte, aunque el Tratado establece que los trabajadores tendrán derecho a circular libremente dentro del territorio de los Estados miembros con objeto de aceptar ofertas efectivas de trabajo (art. 48), el Tribunal ha efectuado en varias ocasiones afirmaciones «obiter dicta» en el sentido de que los nacionales de los Estados miembros tienen derecho a entrar en el territorio de otros Estados miembros al objeto de «buscar empleo» (Casos 48/75 y 118/75, entre otros). En esta línea, la jurisprudencia comunitaria, al interpretar algunos Acuerdos internacionales (por ejemplo, el art. 41 del Acuerdo de cooperación CEE-Marruecos), afirma que el concepto de trabajador debe ser entendido en sentido amplio, siendo aplicable «tanto a los trabajadores en activo como a los que han abandonado el mercado de trabajo después de haber alcanzado la edad necesaria para disfrutar de una pensión de vejez o después de haber sido víctimas de uno de los riesgos que dan derecho a prestaciones con arreglo a otras ramas de la Seguridad Social» (asuntos Kziber, Yousfi, Krid y Hallouzi-Choho).

      Más problemática resulta quizás la definición de familiar o beneficiario dependiente con derecho a prestación. En el Derecho comunitario, las prestaciones sociales derivadas de los Reglamentos sobre Seguridad Social se reconocen a los nacionales de un Estado miembro o del EEE que sea n trabajadores por cuenta ajena o propia y que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios de dichos Estados, así como a los estudiantes, apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de tales Estados, y también a sus familiares y supervivientes. Pero hay que tener presente que, para delimitar en el Derecho comunitario el término de familiar o beneficiario dependiente con derecho a prestación, hay que acudir a cada una de las legislaciones que sean aplicables en cada caso, si bien, como regla general, si una legislación concede un beneficio de Seguridad Social a un determinado grupo de familiares o de personas de ese país, los demás nacionales de los otros Estados de la Unión que estén en igualdad de circunstancias y reúnan los mismos requisitos podrán acceder a idéntica prestación, si no es incompatible con otra que ya percibieran. En este extremo, las posturas de los Convenios bilaterales son diversas: a) Unos, como el suscrito con Australia, descartan definir globalmente el concepto de familiares beneficiarios, pero aclaran lo que entienden por algún grupo en concreto, como el cónyuge, el compañero, el viudo o viuda. b) La mayoría de los Convenios remiten a la legislación aplicable de cada parte contratante para definir a los beneficiarios y/o a sus familiares: Chile, Filipinas, Túnez, Paraguay, Venezuela, Ucrania, Perú, Brasil, Rusia, Ecuador, EEUU, Ucrania, Canadá, Uruguay, Marruecos y Andorra.

      1. Sólo dos Convenios no hacen alusión alguna a la cualidad de familares beneficiarios de las prestaciones: Argentina y Uruguay.

      En cuanto al ámbito concreto de aplicación personal, no todos los Convenios bilaterales coinciden, utilizándose al respecto diversas fórmulas: a) Unos extienden su ámbito subjetivo a los trabajadores nacionales de las partes contratantes, con especificación o no, según el Convenio, de que estén o hayan estado sometidos a la legislación de una o de ambas, así como a sus familiares beneficiarios (Chile, Uruguay, Venezuela, Marruecos, Perú, Brasil, Rusia, Andorra, EEUU, Canadá, Méjico, Túnez, Filipinas y Ucrania no contienen tal especificación). b) Hay Convenios (como los de Ucrania o Venezuela) que extienden el ámbito incluso a familiares beneficiarios de un trabajador que no ostente la nacionalidad de ninguno de los Estados contratantes, pero siempre que los familiares sean nacionales de una de las partes y el trabajador haya estado sometido a alguna o a ambas legislaciones. c) Otros Convenios no hacen alusión expresa al ámbito de aplicación personal, aunque dicho ámbito se puede extraer de los preceptos relativos a la igualdad de trato (Argentina, Paraguay, Ecuador). d) El Convenio con Australia es el único que diferencia la aplicación personal a quien haya sido residente en ese país o esté o haya estado sujeto a la legislación de España.

      Por último, es de mencionar que algunos Convenios extienden su ámbito subjetivo de forma expresa a los apátridas, en aplicación del art. 1 del Convenio de Nueva York de 26 de septiembre de 1951, y a los refugiados, en el sentido del art. 1 del Convenio de Ginebra de 18 de julio de 1951 y del art. 1 del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto Jurídico para Refugiados, siempre que residan habitualmente en el territorio de una de las partes (Convenios con Venezuela, Túnez, Filipinas, Ucrania), o que estén o hayan estado sometidos a las legislaciones de Seguridad Social de una o de ambas partes contratantes (Marruecos). En España, la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros, considera en su art. 1 como extranjeros a los que carezcan de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte, lo que significa que, a efectos de aplicación de la Seguridad Social española –y dejando a salvo la aplicación global de los Tratados anteriormente citados sobre tales colectivos–, se equiparan los derechos de los apátridas y refugiados residentes en España a los de los demás extranjeros de terceros países extracomunitarios con los que no existe Convenio bilateral.

      3.2.4. La igualdad de trato y la conservación y exportación de prestaciones

      La importancia de estos dos principios en el ámbito de la Seguridad Social convencional hace que se les dé un tratamiento especial en los Convenios bilaterales, dedicándoseles apartados específicos.

      • Igualdad de trato

      El principio se basa en que el trabajador extranjero debe ser tratado de la misma forma que el trabajador nacional, gozar de los beneficios y asumir las mismas obligaciones que éstos.

      En relación con el Derecho comunitario, el TJCE ha hecho extensivo el principio de igualdad de trato a los miembros de la familia del trabajador (sentencia de 17/06/1975, asunto 7/75 Fracas). El principio se desprende de lo dispuesto en el art. 51 del Tratado, en relación con el art. 7, al imponer la adopción de medidas de Seguridad Social para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, habiendo establecido el TJCE una conexión entre libertad de circulación –sea de trabajadores, de mercancías o de prestación de servicios– y la igualdad de trato, aduciendo que la primera queda comprometida si el Derecho comunitario introduce diferencias evitables en las reglas de funcionamiento de la Seguridad Social (sentencias de 15 de enero de 1986, asunto 41/84; 28 de abril de 1998, asunto 158/96 Kohll; 28 de abril de 1998, asunto 120/1995 Decker). También el artículo 48 del Tratado establece la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. De igual manera, una persona que trabaja por cuenta propia en un Estado miembro de la Unión o en un Estado parte de un Convenio deberá recibir el mismo trato cuando ejerza una actividad por cuenta ajena, ya realice ésta última en el mismo Estado o en el otro Estado, miembro o parte (sentencias de 7 de julio de 1988, Stanton 143/87, y Wolf asuntos acumulados 154/87 y 155/87).

      Los Convenios bilaterales de Seguridad Social suelen recoger expresamente el principio de igualdad de trato, aunque no siempre con la misma formulación. De los Convenios bilaterales suscritos por España, no hay ninguno en el que no se haga alusión a este principio. Hay que distinguir al respecto los siguientes grupos de Textos: a) Convenios que reconocen a los nacionales de cada una de las partes que trabajen en el territorio de la otra parte los beneficios de la legislación sobre Seguridad Social de ese Estado en las mismas condiciones que a los nacionales de la misma: Chile, Túnez, Marruecos, Ecuador, Ucrania, Uruguay, Andorra. Aunque en tales Convenios no se aclare si se están refiriendo a los trabajadores en activo o a todos en general, hay que tener en cuenta que, en la mayoría, se define al trabajador como toda persona que como consecuencia de realizar o haber realizado una actividad laboral por cuenta propia o ajena está o ha estado sujeta a la legislación de las Partes contratantes, es decir, incluyendo tanto a los que están en activo como a los desempleados y pensionistas. b) Convenios en los que el principio de igualdad se limita expresamente a las prestaciones reconocidas o a los términos del Acuerdo: Filipinas, Argentina, Venezuela y Rusia (que utilizan el término de nacionales, no de trabajadores), Brasil, Méjico. Perú, Canadá, EEUU, Australia y Paraguay.

      • Conservación de los derechos adquiridos y pago de prestaciones en el extranjero

      Este principo, llamado también de exportación o exportabilidad de las prestaciones, significa que éstas han de ser satisfechas aunque el beneficiario resida en un Estado distinto de aquel en el que se encuentra la institución deudora. Si un emigrante obtiene el derecho a una prestación conforme a legislación competente, debe tener, en caso de retorno o cuando su familia no le haya podido acompañar, el derecho de transferir el pago de la misma al país de origen. No se suele conferir derecho a la exportabilidad de los complementos por mínimos, ni tampoco, por regla general, cuando las prestaciones tienen su origen en la negociación colectiva.

      En la estructura de los Convenios, la conservación de derechos adquiridos suele reflejarse conjuntamente entre las mismas disposiciones que hacen referencia a la exportación de prestaciones. Por regla general, los Convenios bilaterales contienen normas que aceptan el principio de que las pensiones y otras prestaciones económicas reconocidas por las Partes y comprendidas en ellos no estarán sujetas a reducción, modificación, suspensión, supresión o retención por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte, y se le harán efectivas en el mismo en idénticas condiciones y con igual extensión que a los nacionales que residan en el referido país (Uruguay, Marruecos, Ucrania, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Australia, Argentina, Andorra, Paraguay, Venezuela, Canadá). En todos estos Acuerdos, salvo en el suscrito con Paraguay, se extiende este derecho a los beneficiarios que residan en un tercer país, mientras que en algunos (como los de Argentina, Túnez y Uruguay) se limita a ciertas prestaciones. Hay Convenios que no son tan explícitos en el reconocimiento de estos derechos, aludiendo, bien a que cada parte asegura el pago de las prestaciones originadas de conformidad con su legislación (Rusia), bien que la persona que está o ha estado sujeta a la legislación de un Estado contratante y que reside en el territorio del otro Estado tendrá, así como los que de ella dependan, la misma consideración que los nacionales del otro Estado en cuanto al reconocimiento del derecho y pago de las prestaciones (EEUU), bien a que los trabajadores con derecho a prestaciones económicas de Seguridad Social de una de las Partes las percibirán íntegramente durante el tiempo de residencia en la otra(Ecuador). Estos derechos no se aplican a las prestaciones no contributivas, ni a las de desempleo.

      3.3. Disposiciones sobre legislación aplicable

      En la Reglamentación comunitaria, la regla general sobre legislación material aplicable en materia de Seguridad Social, llamada también en algunos Convenios principio de aseguramiento, es la de que los trabajadores que se desplacen a ejercer su actividad, por cuenta propia o ajena, a alguno de los Estados de la Unión o del EEE, quedan sometidos a la legislación de Seguridad Social del país en el que ejerzan su trabajo, si bien cuando se trata de trabajos temporales pueden permanecer vinculados a su legislación nacional si el desplazamiento no se prevé que vaya a ser superior a doce meses (prorrogables). También los trabajadores nacionales de terceros países que estuvieran trabajando en España y sujetos a la legislación social española, podrán mantener esta legislación durante sus traslados temporales siempre que se desplacen a Alemania, Austria, Finlandia, Italia, Reino Unido, Suecia o Suiza, y conforme a lo que prevéan los respectivos Convenios bilaterales con dichos países; si el desplazamiento es a otro Estado de la Unión, deberán someterse a la legislación del país en el que ejercen su trabajo a no ser que exista un Acuerdo con la UE o Convenio bilateral que establezca expresamente lo contrario. Hay, no obstante, algunas reglas comunitarias especiales para determinados grupos de trabajadores.

      La norma general en los Convenios bilaterales es la de que el trabajador empleado –por cuenta propia o ajena– en el territorio de una Parte estará sometido a la legislación del Estado en el que ejerza la actividad laboral (Andorra, Rusia, Canadá, Ucrania, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Canadá, Perú, Venezuela, Paraguay), si bien en algunos Convenios la regla no aparece expresamente formulada y hay que deducirla de su texto (Argentina, Ecuador), debiendo destacarse el Convenio con Australia en el que no se contiene regla alguna, expresa o tácita, sobre la legislación aplicable, ya que sólo se recoje que «cuando un trabajador por cuenta ajena o propia sujeto a la legislación española de Seguridad Social sea enviado por su Empresa o se traslade a Australia para desarrollar un trabajo temporal, continuará sujeto a dicha legislación».

      Para los trabajadores por cuenta propia, son pocos los Convenios bilaterales que contienen previsiones especiales, pudiendo citarse las siguientes: 1) El trabajador por cuenta propia que ejerza normalmente su actividad en el territorio de una Parte en la que está asegurado y que pase a realizar un trabajo en el territorio de la otra Parte, continuará sometido en su totalidad a la legislación del primer Estado, a condición de que la duración previsible del trabajo no exceda de un determinado período de tiempo (Ucrania, Andorra, Brasil, Méjico). 2) El trabajador por cuenta propia o autónomo que, respecto a su trabajo, pudiera estar asegurado por la legislación de ambos Estados contratantes, sólo estará sometido a la legislación del Estado en cuyo territorio reside (EEUU, Brasil, Filipinas, Canadá).

      A la regla general de los trabajadores por cuenta ajena se contraponen excepciones que, total o parcialmente, figuran en todos los Convenios: a) Los trabajadores sujetos a la legislación de una Parte enviados a trabajar por un determinado período al territorio de la otra continuarán sometidos a la legislación de la primera por el tiempo establecido de común acuerdo entre las Autoridades competentes de ambos Estados (Andorra, Rusia, Ucrania, Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay). b) El personal itinerante perteneciente a empresas de transporte terrestre y/o aéreo, que desempeñe su actividad en el territorio de ambas Partes, estará sujeto a la legislación del país donde la empresa tenga su sede principal (Andorra, Rusia, Ucrania, Argentina, EEUU –aquí con la excepción de que si tales trabajadores residen en el territorio del otro Estado se les aplicará sólamente la legislación de ese otro Estado– Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay). c) Los miembros de las misiones diplomáticas y consulares, se regirán por el Convenio de Viena de Relaciones Diplomáticas de fecha 18 de abril de 1961, o por el Convenio de Viena de Relaciones Consulares de fecha 24 de abril de 1963 (Rusia, Andorra, Ucrania, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay). En algunos casos, se establece que su personal administrativo, particular, técnico o incluso funcionario, puede optar por la legislación de uno u otro país siempre que sean nacionales del país por el que opten (Andorra, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay), o sin exigencia de nacionalidad (Argentina, Perú). d) Los demás funcionarios públicos, están sujetos a la legislación de la Parte a la que pertenezca su Administración (Convenios con Andorra, Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Chile, Túnez, Venezuela), o a las mismas reglas que el personal diplomático y consular (Filipinas, Paraguay). Las personas enviadas por una de las Partes en misiones oficiales de cooperación al territorio de la otra quedarán sometidas a la Seguridad Social del país que las envía (Uruguay, Chile, Méjico, Túnez). e) La tripulación de buques estará sujeta a la legislación de la Parte bajo cuyo pabellón navegue (Rusia, Ucrania, Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay), con la excepción del Convenio con Canadá en el que se aplica la legislación del Estado de residencia y contratación, y, subsidiariamente, la del buque con bandera española. La regla tiene algunas particularidades mencionadas en varios Convenios como la de los trabajadores empleados en tareas de carga, descarga, reparación de buques y servicios de vigilancia en el puerto, quienes estarán sometidos a la legislación de la Parte a cuyo territorio pertenezca el puerto donde se encuentre la nave (Convenios con Rusia, Ucrania, Argentina, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay), incluyéndose en algunos que los trabajadores que ejerzan una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado y que sean remunerados por esta actividad por una empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en el territorio del otro Estado, estarán sometidos a la legislación de este último si residen en su territorio (Marruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez). f) Los trabajadores de una Parte que presten sus servicios en el territorio de la otra en una empresa mixta, estarán sometidos a la legislación del país en cuyo territorio esté radicada la empresa, salvo que opten por su legislación nacional (Rusia, Ucrania), o, en otros casos, estarán sometidos a la legislación del país donde residen (Uruguay, Chile, Túnez). g) Los trabajadores asalariados o asimilados que participen con su trabajo en actividades artísticas resultantes de la cooperación entre personas o empresas de uno u otro país quedan sujetos a la legislación del Estado en que se realice el mayor número de actividades (Argentina).

      3.4. Disposiciones relativas a cada una de las prestaciones

      Aunque los Convenios dedican la mayor parte de su articulado a disposiciones especiales referidas a las diversas prestaciones, estas reglas se limitan a reseñar los principios de totalización de períodos de seguro y de no acumulación de prestaciones, a remitirse a la legislación de cada uno de los Estados para determinar el derecho a las prestaciones, y a coordinar –no en todos los Convenios– normas sobre la determinación de la base reguladora o sobre aspectos muy concretos de la cobertura de alguna prestación.

      3.4.1. Base reguladora

      Para determinar la base reguladora de cada una de las prestaciones, las instituciones competentes de ambas Partes aplicarán su propia legislación (algunos Convenios, como los de Argentina, Paraguay o Ecuador, no mencionan nada acerca de la forma de determinar la base). Ciertos Convenios establecen que, no obstante, cuando todo o parte del período de cotización que haya de tenerse en cuenta por la institución competente de una Parte para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones corresponda a períodos acreditados en la otra, la citada institución determinará dicha base de alguna de las formas siguientes, según los casos: a) Por parte española, el cálculo se realizará en función de las cotizaciones reales del asegurado en España durante los años que preceden inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (Convenios con Marruecos, Ucrania, Rusia, Túnez, Méjico, Chile, Brasil, Canadá, Andorra); o bien sobre las bases mínimas de cotización vigentes en España durante ese período para la última categoría profesional ejercida en España (Convenios con EEUU, Venezuela, Filipinas). b) Por parte del otro Estado, la base reguladora se determinará, en los Convenios que lo especifican, que no son todos, sobre la media de los salarios o ingresos declarados a la Seguridad Social en el período previsto en su legislación (Convenio con Túnez), o sobre las últimas cotizaciones reales precedentes al pago de la última efectuada a la Seguridad Social en ese Estado (Convenio con Méjico), o en función de los salarios de los períodos de seguro o de trabajo de los dos últimos años cumplidos en ese país (Convenio con Ucrania), o en función del salario mínimo y máximo cotizable en ese país (Convenio con Venezuela), o sobre la base mensual completa en ese país anterior o posterior al período de seguro que sea más favorable al trabajador (Acuerdo con Filipinas), o sobre la última cotización efectuada en el otro país completando las cotizaciones que falten por el ingreso mínimo del período correspondiente (Convenio con Chile), o por el mínimo establecido por la Seguridad Social de ese país cuando el importe final totalizado fuera inferior a ese mínimo (Convenio con Brasil). En el Convenio con Marruecos, la base reguladora de las pensiones se calcula por parte marroquí de una forma ciertamente compleja. Algunos Convenios (Uruguay, Australia) se limitan a decir que la Institución responsable tendrá en cuenta las bases de cotización reales acreditadas por el asegurado en España durante los años que precedan inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, o bien sobre el salario mínimo vigente en dicho período o sobre las bases que hubiera elegido el trabajador (Convenio con Perú). Los Convenios con Australia y Canadá contienen algunas reglas únicas para el cálculo de la cuantía de las prestaciones.

      En todos los casos, las pensiones deberán ser incrementadas con el importe de los aumentos, mejoras y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el hecho causante para las pensiones de la misma naturaleza.

      3.4.2. No acumulación de prestaciones

      Se trata de un principio, recogido en el Reglamento comunitario 1408/71, según el cual no se tiene derecho a beneficiarse de varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un mismo período de seguro obligatorio (sobre el concepto de prestaciones de la misma naturaleza, vid. las sentencias del TJCE de 5 de mayo de 1983, asunto 139/82; 8 de abril de 1989, asunto 128/88; o 2 de agosto de 1993, asunto C-31/92). La prohibición de acumulación no se aplica cuando la pensión (por virtud del prorrateo) es liquidada por las instituciones de dos o varios Estados miembros o partes.

      Encontramos manifestaciones del principio en los Convenios bilaterales con Paraguay y Túnez (se reconocerán únicamente las prestaciones debidas en virtud de la legislación del lugar de trabajo del cabeza de familia), Brasil (se reconocen las prestaciones de la Parte bajo cuya legislación se halle sometido el trabajador o de la cual perciba la pensión), Rusia, Ucrania, Uruguay y Chile (en el caso de que se tenga derecho a la percepción simultánea de las prestaciones familiares para el mismo miembro de la familia según la legislación de ambas Partes, las prestaciones serán abonadas por la Parte en cuyo territorio residan los hijos o familiar de que se trate), Uruguay, Túnez, Filipinas, Brasil, y Andorra (si fallece un pensionista de las dos Partes que causara el derecho al subsidio en ambas, éste será reconocido por la Institución responsable de la Parte en cuyo territorio residiera el pensionista en el momento del fallecimiento. Si fallece en un tercer país, algunos Convenios, como el de Andorra, reconocen el derecho por la legislación del último Estado contratante de residencia), Ucrania (las prestaciones por incapacidad temporal, maternidad, embarazo, parto, nacimiento y cuidado del niño se abonarán sólo por la Parte en la que esté asegurado el trabajador en el momento del hecho causante y Brasil (los familiares de un trabajador que residan en el territorio de la otra Parte no tendrán derecho a las prestaciones por asistencia sanitaria del lugar de residencia del trabajador si ya disfrutan de tales prestaciones en el país en el que residen dichos familiares).

      3.4.3. Totalización de períodos de seguro

      La totalización consiste en la suma de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como el cálculo de éstas y su pago a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros o contratantes. Los Convenios bilaterales definen, entre sus disposiciones generales, los «períodos de seguro, de cotización, de empleo o de trabajo», considerándolos como aquellos que, a su vez, estén calificados como tal por la legislación de cada una de las partes contratantes bajo la cual se hayan cumplido para la determinación del derecho a las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, así como los períodos equivalentes de acuerdo con esas legislaciones. Algún Convenio, como el de Marruecos, diferencia, sin aclarar por qué, los términos «período de cotización» y «período de empleo», aunque remitiéndose para la definición de cada uno de ellos a la legislación bajo la cual se hayan cumplido, en tanto que otros (Perú, Venezuela, Paraguay, EEUU) asimilan sin más los conceptos «período de seguro» y «período de cotización».

      El principio de totalización es, en Derecho comunitario, de coordinación, no de armonización. El Derecho comunitario lo impone, pero sólo respecto a los períodos que se consideren como tales en la legislación nacional, y así lo reconoce el TJCE (sentencia de 9/11/1977, asunto 41/77). Por regla general, la acumulación no está permitida cuando se trate de períodos superpuestos, y, cuando se acredita el período de seguro requerido por la legislación competente, para tener derecho a la prestación no es necesario que el interesado acumule otras cotizaciones de su vida laboral (art. 15 del Reglamento CEE 574/72). De este principio se deriva el de prorrateo o «prorrata temporis».

      En los Convenios bilaterales, para el trabajador que haya estado sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de ambas Partes contratantes se reconoce el derecho a totalizar los períodos de seguro y los períodos asimilados cumplidos en virtud de la legislación de cada uno de los Estados contratantes. Los Convenios reconocen expresamente la totalización para las pensiones de vejez, invalidez, muerte y supervivencia, aunque la redacción de algunos textos (Uruguay, Paraguay, EEUU, Argentina, Méjico, Filipinas, Australia, Canadá) parece extender la totalización de forma global a todas las prestaciones. En el Convenio con Australia, se extiende también la totalización a las prestaciones por desempleo. En el de Brasil, afecta a la llamada prestación por «tiempo de servicio». Los Convenios con Uruguay, Marruecos, Venezuela, Ecuador, Filipinas, Perú, Chile, Australia, Brasil, Canadá y Andorra, establecen normas específicas para la totalización en los supuestos de coincidencia de períodos de seguro voluntario y obligatorio. En algunos casos (Convenios con Venezuela, Túnez, Rusia, Marruecos, Filipinas, Perú, Australia, Brasil y Andorra), se concreta en el texto la totalización a determinadas prestaciones, además de a las comunes por invalidez, vejez, muerte y supervivencia. En los Convenios con Australia y Canadá, el derecho a la totalización va directamente conectado con la concurrencia de determinados períodos de residencia.

      Se excluye de forma expresa en ciertos Convenios la aplicación del principio de totalización para otros supuestos. Así, para el reconocimiento de las prestaciones no contributivas no se totalizan con los propios los períodos de trabajo, seguro o residencia acreditados en la otra Parte. En los Convenios con Ecuador, Argentina y Perú, se concede al beneficiario el derecho de optar por la totalización de períodos o por la aplicación exclusiva de su legislación nacional con independencia de los períodos de seguro acreditados en el otro Estado.

      La forma para proceder a la totalización se ha generalizado en una fórmula única que suele estar recogida en los propios Convenios:

  4. En principio, si se cumplen los requisitos exigidos por la legislación de una o de ambas Partes para causar derecho a las prestaciones, la institución competente de cada Parte determinará el derecho y calculará la prestación teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro o de trabajo acreditados bajo la legislación de esa Parte.

  5. Si no se cumplen tales requisitos para causar derecho a la prestación, la Institución competente de cada Parte determinará los derechos a las prestaciones totalizando con los propios, los períodos de seguro o de trabajo cumplidos bajo la legislación de la otra Parte Contratante. Cuando, efectuada la totalización, se alcance el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía a pagar se aplicarán las reglas siguientes: a) Cada Parte determinará por separado la cuantía de la prestación a la cual el interesado hubiera tenido derecho, como si todos los períodos de seguro o de trabajo totalizados hubieran sido cumplidos bajo su propia legislación (pensión teórica). b) El importe de la prestación que corresponda pagar a cada Parte se establecerá aplicando a la pensión teórica, calculada según su legislación, la misma proporción existente entre el período de seguro o de trabajo cumplido en la Parte a que pertenece la institución que calcula la prestación y la totalidad de los períodos de seguro o de trabajo cumplidos en ambas Partes (pensión prorrata). El beneficio que se otorgue será la suma de los importes parciales que con arreglo a este cálculo corresponda abonar a cada Entidad gestora. c) Si la legislación de alguna de las Partes exige una duración máxima de períodos de seguro o de trabajo para el reconocimiento de una prestación completa, la institución competente de esta Parte tomará en cuenta, a los fines de la totalización, sólamente los períodos de seguro o de trabajo de la otra necesarios para alcanzar derecho a dicha prestación.

  6. Determinado el derecho a las prestaciones de esta forma, la institución competente de cada Parte reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado, independientemente de la resolución adoptada por la institución competente de la otra.

  7. Cuando el importe total de las prestaciones reconocidas por ambas Partes no alcance el mínimo previsto para esa prestación por la legislación del Estado donde reside el interesado, éste reconocerá y abonará un complemento que garantice dicho mínimo de acuerdo con su legislación.

    En definitiva, y dejando a salvo los supuestos especiales, la totalización de períodos se lleva a cabo sólo cuando el trabajador que ha prestado servicios en dos países no puede causar derecho a pensión en cada uno de ellos con las cotizaciones exclusivas aportadas en uno y otro Estado. En este caso, sólo tendrá derecho a una pensión que será la suma de los importes parciales que, con arreglo al cálculo de la totalización y «prorrata temporis», corresponda abonar a cada Entidad gestora.

    3.4.4. Otros derechos relativos a las prestaciones

    Entre las disposiciones relativas a las prestaciones, los Convenios bilaterales establecen la regla general de que el derecho a cada una de aquellas se determina de acuerdo con la legislación de la Parte a la que el trabajador se hallase sujeto en la fecha de producirse el hecho causante, consignándose asimismo las siguientes reglas específicas: a) Para la determinación del derecho a la percepción de prestaciones, cada Parte tendrá en cuenta los períodos de seguro o de trabajo acreditados en la otra, siempre que no se superpongan (en algunos Convenios como los de Paraguay o Ecuador, también se prevée la totalización de los períodos de seguro cumplidos en terceros países). b) Cada Estado determinará y pagará sólo la parte de la prestación correspondiente al período de seguro o de trabajo cumplido en su territorio, sin perjuicio de las normas sobre anticipos y pago de pensiones en el otro Estado con derecho de reintegro. c) Se reconoce el derecho a los complementos por mínimos, siendo también usual admitir en los textos el derecho al incremento y revalorización de las pensiones causadas en uno u otro Estado con la misma periodicidad y en idéntica cuantía que las prestaciones reconocidas al amparo de la legislación interna. d) Cuando el reconocimiento del derecho o la concesión de ciertos beneficios dependa, según la legislación de una de las Partes, de que los períodos de seguro o trabajo hayan sido cumplidos en una profesión o en un empleo determinado, los períodos cumplidos bajo la legislación de la otra Parte serán tomados en cuenta si han sido cumplidos en la misma profesión o en el mismo empleo (Convenios con Rusia, Ucrania, EEUU, Argentina, Uruguay, Venezuela, Túnez, Méjico, Chile, Brasil, Canadá, Andorra), o en un empleo similar (Australia), o en un Régimen correspondiente o de igual naturaleza (Brasil, Andorra). En algunos Convenios se dice que si, a pesar de ello, el asegurado no alcanza el derecho a las prestaciones del Régimen especial, los períodos cumplidos en el mismo se considerarán como si hubiesen sido cumplidos en el Régimen general (Argentina, EEUU, Marruecos, Túnez, Méjico, Chile, Canadá, Andorra), o en otro régimen especial o bonificado en el que el interesado pudiera acreditar derecho (Uruguay, Túnez, Méjico, Chile, Andorra). e) Si la legislación de una Parte subordina la concesión de las prestaciones reguladas a la condición de que el trabajador haya estado sujeto a su legislación en el momento de producirse el hecho causante de la prestación, esta condición se considerará cumplida si en dicho momento el trabajador está asegurado en virtud de la legislación de la otra Parte (Convenios con Rusia, Ucrania, EEUU, Uruguay, Paraguay, Venezuela, Túnez, Perú, Chile, Brasil, Canadá, Andorra). En el caso especial de Australia, si reside en ese país, o en su defecto, cuando reciba de ese Estado una pensión de la misma naturaleza o una prestación de distinta naturaleza pero generada o causada por el propio beneficiario (Convenios con Ucrania, Uruguay, Venezuela, Ecuador, Túnez, Chile, Australia, Brasil, Canadá, Andorra, Marruecos, Perú). f) Si la legislación de una Parte exige, para reconocer la prestación, que se hayan reunido períodos de cotización o de seguro en un tiempo determinado inmediatamente anterior al hecho causante de la prestación, esta condición se considerará cumplida si el interesado los acredita en el período inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación en la otra Parte. g) Para valorar, calificar y determinar el estado y grado de invalidez de los interesados, la institución responsable de cada Parte tendrá en cuenta los dictámenes médicos emitidos por la institución responsable de la otra, pudiendo, sin embargo, la institución responsable del otro Estado realizar nuevos reconocimientos médicos. h) En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, los Convenios recogen reglas específicas relativas a las prestaciones y a la valoración de las recaídas y agravaciones, aunque hay Convenios, como los de Canadá, Australia, EEUU o Argentina, que no contienen reglas al respecto. El derecho a las prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional se determinará de acuerdo con la legislación de la Parte a la que el trabajador se halle sujeto en la fecha del accidente o enfermedad profesional (Andorra, Australia, Brasil, Ucrania, Chile, Filipinas, Méjico, Túnez, Rusia, Perú, Venezuela, Uruguay, Marruecos). Las prestaciones derivadas de recaídas o agravaciones de accidentes de trabajo serán a cargo de la institución de la Parte en la que el trabajdor se encuentre asegurado al producirse el accidente, no en la de la recaída (Andorra, Chile, Ucrania, Méjico, Túnez), en tanto que en los casos de enfermedades profesionales se sigue, bien un sistema mixto (Chile, Méjico, Venezuela) o se establece que la prestación correrá a cargo del Estado en el que el trabajor estuvo ejerciendo la actividad sujeta a riesgo de enfermedad profesional (Andorra, Brasil, Ucrania, Túnez, Rusia, Marruecos). Las secuelas de accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales sufridos bajo una de las legislaciones se tendrán en cuenta para valorar la disminución de la capacidad derivada de nuevos accidentes y enfermedades profesionales posteriores aunque ocurran en el otro país (Convenios con Ecuador, Venezuela, Túnez, Ucrania, Rusia, Marruecos, Méjico, Filipinas, Perú, Chile, Andorra, Brasil, Paraguay).

    En algunos Convenios se deniegan las prestaciones y, en su caso, la totalización, cuando la duración total de los períodos de seguro o de trabajo cumplidos bajo una legislación no llegue a un año (Convenios con Rusia, Ucrania, Uruguay, EEUU, Marruecos, Venezuela, Túnez, Filipinas, Chile, Brasil, Canadá, Andorra).

    3.5. Disposiciones diversas administrativas

    El art. 84 del Reglamento 1408/71 contiene disposiciones que tratan de eliminar trabas y barreras administrativas en la gestión, liquidación y pago de las prestaciones sociales, facilitando la validez de los reconocimientos médicos realizados al efecto en cualquier Estado, del pago de las prestaciones en el país de residencia por parte de dicho Estado aunque no sea el obligado, de la recaudación de cotizaciones en el territorio de un Estado que no sea el que las ingresa, de la validez y facilidad de la presentación y curso de solicitudes y documentos en Estado que no sea el encargado de tramitarlas.

    En los Convenios, estas disposiciones administrativas tienden, en general, a remitirse a la celebración de Acuerdos administrativos para la aplicación del Convenio, designar los respectivos Organismos de Enlace, acordar la intercomunicación de las medidas adoptadas en el plano interno para la aplicación del Convenio y notificarse todas las disposiciones legales y reglamentarias modificativas del mismo, y prestarse los Estados la más amplia colaboración administrativa. Más en concreto, se reflejan todas o algunas de las siguientes estipulaciones: a) El procedimiento de ejecución del Convenio será establecido por acuerdo entre las Autoridades competentes de ambas Partes. Las diferencias que puedan surgir en su interpretación y aplicación se resolverán de común acuerdo entre las Autoridades de los dos Estados. Las diferencias que no puedan resolverse de conformidad, serán resueltas por la vía diplomática (Convenios con Rusia, Ucrania, Argentina, Brasil, Australia, Canadá, Venezuela), o por una Comisión arbitral (Caso de los Convenios con EEUU, Uruguay, Marruecos, Chile, Filipinas, Méjico, Perú, Andorra, Túnez, Ecuador, Paraguay, y Acuerdo administrativo con Australia). b) Los documentos que se hayan expedido por una Parte para la aplicación del Convenio en virtud de la legislación existente o hayan sido acreditados por la institución competente, serán válidos para la otra Parte sin necesidad de legalización. c) Las solicitudes y los recursos presentados ante las instituciones competentes de una de las Partes, al amparo del Convenio, se consideran como presentados en la misma fecha en la institución competente de la otra Parte. d) Para la debida aplicación y cumplimiento del Convenio, las Autoridades, Organismos de Enlace e instituciones de las dos Partes se comunicarán directamente entre sí y con los interesados. e) Las instituciones competentes de ambas Partes podrán solicitarse entre sí, en cualquier momento, reconocimientos médicos, comprobaciones de hechos y actos de los que puedan derivarse la modificación, suspensión, extinción o mantenimiento de los derechos a prestaciones por ellas reconocidas. El cumplimiento de las solicitudes mencionadas, cuando se lleven a cabo con los medios propios de la Seguridad Social, se realiza sobre la base de la gratuidad. f) Los Organismos de Enlace de ambas Partes intercambiarán los datos estadísticos relativos a los pagos de prestaciones efectuados a los beneficiarios durante cada año en virtud del Convenio. g) Las prestaciones serán pagadas directamente a los beneficiarios por la institución competente. Existe la posibilidad, prevista en algunos Acuerdos, de que la Institución competente abone al interesado un anticipo durante la tramitación de su expediente administrativo (Marruecos, Perú, Andorra). h) Cuando, según las disposiciones legales de una de las Partes, el percibo de una prestación de la Seguridad Social, la obtención de ingresos de otra naturaleza, la realización de una actividad lucrativa o la inscripción en la Seguridad Social, produzca efectos jurídicos sobre el derecho a una prestación, sobre la concesión de una prestación, o sobre la inclusión obligatoria en los seguros sociales o afiliación voluntaria, cualquiera de estas situaciones de hecho será considerada y tendrá plena eficacia aunque se produzca o haya producido en la otra Parte (sólo previsto en ciertos Convenios, como los de Marruecos, Filipinas y EEUU).

    3.6. Disposiciones transitorias y finales

    3.6.1. Disposiciones transitorias

    Los Convenios recogen, de forma un tanto deslabazada, normas diversas que en muchos casos no tienen carácter de transitorias sino de complementarias a otras. Son las siguientes, no reguladas en todos los Acuerdos, y que, en algunos, están defectuosamente ubicadas entre las normas referidas a las prestaciones (algunas, incluso, como el art. 21 del Convenio con Argentina, ya no tienen contenido): a) Para la determinación del derecho a prestación en una Parte se tomarán en consideración los períodos de seguro y de trabajo que se hayan cumplido bajo la legislación de la otra antes de la entrada en vigor del Convenio. Pero en algunos Convenios se señala que, cuando se haya producido un a superposición de períodos de seguro o de trabajo que correspondan a períodos anteriores a su entrada en vigor, cada una de las Partes tomará en consideración los períodos acreditados en su legislación para determinar el derecho a la prestación y cuantía de la misma (Convenios con Ucrania, Uruguay, Chile, Filipinas, Andorra, Túnez). b) Las prestaciones que se hayan reconocido antes de la fecha de vigencia del Convenio podrán ser revisadas a petición de los interesados por las instituciones competentes de las Partes. c) Se reconoce el derecho a la percepción de prestaciones por hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, aunque no se origina ningún pago por los períodos de tiempo anteriores a esa fecha, salvo que el reconocimiento de tales prestaciones derive del propio Convenio (Ecuador).

    3.6.2. Disposiciones finales

    Son las relativas a la entrada en vigor y a la duración temporal del Convenio: a) Entrada en vigor. Los Convenios la señalan, bien en los treinta días siguientes a la fecha del intercambio de los Instrumentos de ratificación (Rusia, Ucrania, Chile, Australia), bien el día primero del segundo mes siguiente al de la fecha de canje de los Instrumentos de ratificación (Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Filipinas, Méjico, Canadá, Andorra, Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay), o en la fecha en que se produzca el cange de instrumentos de ratificación (Perú). b) Duración del Convenio. Los Convenios bilaterales se suelen suscribir por tiempo indefinido, con la posibilidad de denunciarlos notificándolo a la otra Parte por vía diplomática con un tiempo determinado de antelación (Convenios con Rusia, Ucrania, EEUU, Uruguay, Chile, Filipinas, Perú, Australia, Canadá, Andorra, Túnez, Ecuador, Paraguay); algunos tienen un plazo de duración determinado, con prórrogas tácitas (Argentina, Marruecos, Brasil, Méjico, Venezuela). La denuncia del Convenio no afecta a los derechos adquiridos al amparo de lo dispuesto en los mismos. Para las situaciones determinadas por derechos en vías de adquisición en el momento de extinción del Convenio, suele preverse que sean reguladas de común acuerdo entre los Estados contratantes (Convenios con Argentina, EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico, Perú, Canadá, Andorra, Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay).

  8. CONCLUSIONES

    La idea primordial que debe presidir en la actualidad la llamada Seguridad Social convencional no es precisamente la de su perpetuidad en los términos en que la conocemos, sino, a pesar de la evidente complejidad que ello conlleva, la de encaminarse hacia su progresiva unificación, objetivo que no puede lograrse sino en base a una verdadera armonización de legislaciones que sustituya la tradicional coordinación normativa, y ello mediante la elaboración de un Texto único de Seguridad Social de obligado cumplimiento para todos los Estados, al menos en aquellos aspectos básicos, tanto sustantivos como procesales-administrativos, con el lógico respeto a las especialidades históricas o insustituíbles de cada legislación.

    En lo referente a los Estados de la Unión europea, la urgencia unificadora es, si cabe, mayor, y no existen insoslayables razones de peso para justificar que aún no se haya producido. La idea de un Código europeo único sobre Seguridad Social evitaría, entre otras cosas, la disparidad de criterios que existen respecto al número, estructura y contenido de los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social suscritos por cada uno de los Estados de la Unión con terceros países. Pero en tanto se llega a esa entelequia, y, al menos en lo referente a España, no estaría de más unificar la estructura general y el contenido de todos los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social, labor que sí es factible realizar sin necesidad de esperar a que se produzca la deseable, pero todavía lejana, armonización legislativa, ya que nada impide a nuestro país unificar por vía convencional –siempre dentro del marco del Derecho comunitario– su legislación de Seguridad Social con la de terceros países no comunitarios, especialmente con la de los Estados Latinoamerianos y los del área del Magreb, estructurando un Convenio único aplicable a todos los que desearan establecer relaciones de política social con España. Por un lado, se trataría con ello de reestructurar el esquema formal actual de los Convenios, sustituyéndolo por otro más sencillo, comprensible, coherente y técnicamente mejor elaborado, con refundición y supresión de los diversos Acuerdos, Convenios adicionales, Protocolos y Anexos que tanto proliferan. Por otro lado, se lograría la uniforme extensión de las prestaciones, la aplicación igualitaria de la Seguridad Social a todos los colectivos afectados, y la desaparición de los desequilibrios que se aprecian en los ámbitos subjetivo y objetivo entre unos y otros Convenios. Sería asimismo deseable que se incluyeran disposiciones específicas de carácter procesal-jurisdiccional, estableciendo los supuestos y las normas de conflicto así como señalando los órganos jurisdiccionales o arbitrales, concretos y permanentes, idóneos para interpretar y aplicar en cada caso las disposiciones del Convenio, al menos de forma similar a lo que ocurre con la vigente normativa comunitaria sobre competencia judicial en materia civil y mercantil contenida en el Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000 (publicado en el DOCE nº 12 de 16 de enero de 2001). No se puede ignorar la dificultad de una labor técnico-jurídica de esta envergadura, pero todo esfuerzo encaminado a dicho objetivo estará justificado si se consigue que la actual dispersión y confusión convencional existente en una materia tan importante para los trabajadores como es la Seguridad Social propia y de sus familiares, sea sustituída por una norma referencial única que les garantice las mismas prestaciones y los mismos derechos sociales en cualquiera de los países a los que se vean obligados a trasladarse para prestar sus servicios laborales.

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    * Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Doctor en Derecho.

    1 ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. «La Seguridad social de los trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario», Editorial Tecnos, Madrid 2001, pág.128.

    2 MARTÍNEZ LAGE, S. «La fuentes del Derecho comunitario», en la obra colectiva: «Estudios de Derecho Comunitario europeo», CGPJ, Madrid 1989, pág. 177.

    3 CEREXHE, E. «Le droit europeen», Leuven 1979, págs. 249-254; o MOLINA DEL POZO, C. «Manual de Derecho de la Comunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 304, si bien pueden leerse en las págs. 305 y 306 de esta obra argumentos en contra.

    4 ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. op. cit., pag. 268.

    5 MOLINA DEL POZO, C. «Manual de Derecho de la Comunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 287. También LOUIS, V. en «El Ordenamiento jurídico comunitario», Colección Perspectivas europeas, Comisión de la CCEE, Bruselas 1986, pág. 69, limita el Dereho derivado a los actos adoptados por las Instituciones europeas.

    6 CARRILLO SALCEDO, J. A. «Soberanía del Estado y Derecho Internacional», Tecnos, Madrid 1969, págs. 102-107.

    7 MOLINA DEL POZO, C. «Manual de Derecho de la Comunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 258.

    8 Según jurisprudencia reiterada del TJCE, el Derecho comunitario no se opone a que un Derecho nacional establezca normas más favorables que el propio Derecho comunitario si las normas así impuestas resultan compatibles con éste: sentencias de 10 de diciembre de 1969, Duffy 34/69; 6 de marzo de 1979, Rossi; 12 de junio de 1980, Laterza, 733/79; 9 de julio de 1980, Gravina y otros, 807/79; y de 7 de julio de 1992, Singh, 370/90.

    9 En materia de Seguridad Social podemos destacar las siguientes: Directiva 79/7/CEE relativa a los regímenes públicos de Seguridad Social; Directiva 86/378/CEE acerca de los regímenes profesionales de Seguridad

    10 ALONSO OLEA, M. «Instituciones de Seguridad Social», Civitas, Madrid 1983, pág. 17.

    11 Otros, como CEBRIÁN BADÍA, F. J. en «Campo de aplicación de la Seguridad Social en el Ordenamiento comunitario...», op. cit., creen que la ampliación del campo de aplicación de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social española queda fuera de las previsiones coordinadoras del Reglamento comunitario, a excepción, si acaso, de las «prestaciones complementarias por desempleo».

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