Publicidad y Formación del Contrato: Convención de uncitral sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, 2005
| Autor | Ma. del Pilar Perales Viscasillas |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Mercantil - Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 59-76 |
El 23 de noviembre de 2005 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales1. Convención que es fruto del trabajo realizado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) que así aprobó el proyecto de Convención en su 38º período de sesiones celebrado en Viena del 4 al 15 de julio de 20052. Específicamente el texto aprobado se debe a los esfuerzos del Grupo de trabajo IV (Comercio electrónico) que inició sus deliberaciones en el 39º período de sesiones celebrado en marzo de 2002, y las concluyó en el 44º período de sesiones que se celebró en Viena del 11 al 22 de octubre de 2004.
Pese a que normalmente las Convenciones requieren de un tiempo relativamente dilatado para su adhesión internacional, lo cierto es que la Convención -electrónica- está recibiendo un amplio consenso. Son varios ya los países que han decidido firmar, que no ratificar3, la Convención: Chinga, Líbano, República Centroafricana, Senegal, Singapur, y Sri Lanka. Varios de estos países decidieron firmar la Convención con ocasión de un evento reciente: El acto especial dedicado a la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos internacionales, que se celebró el 6 de julio de 2006 durante el 39º período de sesiones de la Comisión en Nueva York.
La recién aprobada Convención no regula exhaustivamente todas y cada una de las cuestiones que pueden surgir en el marco de la contratación electrónica. Se trata de regular por medio de una Convención o Tratado inter-nacional aquellas cuestiones que se consideran importantes y trascendentes, siendo que algunas de ellas vienen a ser la transposición a un tratado internacional de principios ya establecidos en modelos de ley, más específica-mente en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico de 1996 (en adelante LMCE).
Además, otras de sus normas traslucen principios o reglas generales de la contratación que reciben inspiración directa de la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (CISG), lo cual resulta lógico porque es un texto que establece normas de la teoría general de los contratos.
Asimismo, conviene resaltar el paralelismo de la Convención con otros textos internacionales. Ya dimos anteriormente noticia de los trabajos aprobados por la CCI (E-Terms, 2004); texto que se ha ido gestando de forma paralela a la Convención, por lo que no es de extrañar que se encuentren algunos puntos de similar contenido. La comparación entre ambos nos permite concluir que se presentan como proyectos complementarios, por lo que nada impide que las partes acuerden la aplicación de los E-terms 2004, siendo la ley aplicable la Convención. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre comercio electrónico observó las diferencias entre la labor realizada por la CCI, que revestía la forma de asesoramiento en materia contractual a particulares, y su propia labor en lo que atañe a la Convención, que es de carácter legislativo. Opinaba además que la labor había sido complementaria y no conflictiva, y ello pese a las diferencias de terminología, sobre todo, en relación con el tiempo y lugar del envío y de recepción de las comunicaciones electrónicas. En definitiva, se concluía que no existían contradicciones sustanciales entre los dos instrumentos4.
La Convención se aplica al empleo de comunicaciones electrónicas en relación con la formación5 o el cumplimiento de un contrato (art.1.1). En consecuencia, toda comunicación relativa a las dos fases más importantes de un contrato ?su formación y ejecución- se sujeta a la Convención, y por lo tanto quedan gobernadas por ella. Se incluyen, pues, no sólo las ofertas, y aceptaciones, sino también la retirada, revocación de las declaraciones de voluntad, así como cualquier comunicación entre las partes una vez que el contrato ya se ha perfeccionado, por ejemplo, la notificación de los defectos de las mercancías, del acaecimiento de un daño, notificaciones de resolución del contrato, etc.
Los contratos incluidos en su ámbito de aplicación serán normalmente los considerados como mercantiles en aquellas jurisdicciones donde se contiene una doble codificación. Aunque el art.1.3 de la Convención electrónica, siguiendo también el mismo precepto en la CISG, establece que no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o mercantil de las partes o del contrato, lo cierto es que en la mayor parte de las ocasiones la Convención se aplicará a contratos mercantiles, puesto que el art.2.1a), siguiendo también en este punto a la Convención de Viena y a otros instrumentos internacionales, declara que la Convención no se aplicará a las comunicaciones electrónicas relacionadas con contratos concluidos con fines personales, familiares o domésticos6.
El art.2, además de la exclusión mencionada, señala otras y así la Convención no se aplicará a las comunicaciones electrónicas relacionadas con los mercados bursátiles o financieros, títulos valores o transferibles (art.2.1 b, y 2.2)7.
Por comunicación se entiende toda exposición, declaración, reclamación, aviso o solicitud, incluida una oferta y la aceptación de una oferta, que las partes hayan de hacer o decidan hacer en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato (art.4 a). Por comunicación electrónica se entiende toda comunicación que las partes hagan por medio de mensaje de datos (art.4.b). Por mensaje de datos se entiende la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax (art.4 c)8.
Como suele ser técnica habitual en otras Convenciones de UNCITRAL, la que ahora nos ocupa se aplica a partes cuyos establecimientos estén en Estados distintos. No se indica, sin embargo, que dichos Estados hayan de ser Estados contratantes9. Se pensó que así se ampliaba el ámbito de aplicación de la Convención al requerirse únicamente que las partes tuviesen sus establecimientos en Estados diferentes pero sin necesidad de que sean Estados contratantes10. Es decir, la Convención se aplica a los mensajes electrónicos intercambiados entre partes cuyos establecimientos estén en Estados contratantes diferentes, aun cuando uno de esos Estados no sea contratante, en la medida en que la Ley de un Estado contratante fuese aplicable a la operación de que se trate11. La norma ha de ponerse en conexión con el art.19 donde se prevé que los Estados puedan realizar una declaración en relación con el ámbito de aplicación de la Convención restringiendo el ámbito tan amplio mencionado. De este modo el Estado que la realice podrá declarar que sólo aplicará la Convención:
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Cuando los Estados mencionados en el art.1.1 sean Estados contratantes de la presente Convención. Esto es, se da entrada a la Convención únicamente si se da un supuesto de aplicación directa12; o
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Cuando las partes hayan convenido en que su régimen sea aplicable. Se da, pues, entrada al principio de autonomía de la voluntad, por lo que las partes podrían elegir el derecho aplicable aun cuando la Convención no formase parte de su derecho interno. No obstante ha de observarse que dicha elección queda sujeta a su permisibilidad por el derecho interno, lo que suele ser habitual en este ámbito, puesto que el principio de autonomía de la voluntad es la regla general. La regla es la otra cara de la moneda del principio previsto en el art.3 de la Convención (autonomía de las partes): -Las partes podrán excluir la presente Convención o exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones-. Precepto que es la piedra angular de la Convención y un principio clásico en otros textos de UNCITRAL, por ejemplo, el art.6 CISG.
Del efecto combinado entre el art.1.1 y el art.19 se deriva que los Estados pueden conjugar cualquiera de las dos opciones como estimen conveniente. Nos parece realmente criticable esta opción del legislador particularmente porque podríamos encontrarnos con algún efecto no deseado, a saber, que un Estado declare que únicamente se aplicará la Convención en tanto en cuanto las partes acuerden su inclusión (opting in). Nos hallaríamos así ante una técnica que se siguió ya en algún otro texto internacional y que fue sumamente criticada. Nos referimos a la famosa "reserva británica", que el Reino Unido consiguió incluir en relación con las Convenciones de la Haya de 1964 sobre venta internacional de bienes muebles corporales y que convertía al texto en una disposición de exclusiva aplicación convencional13.
En relación con las diversas cuestiones que pueden surgir a la hora de determinar qué es un establecimiento y donde ubicarlo la...
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