El control de transparencia de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable establecido en las SSTS de 9 de mayo de 2013, de 8 de septiembre de 2014, de 25 de marzo de 2015 y de 29 de abril de 2015
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Cargo | Doctor en Derecho. Abogado colegiado en Madrid y en Nueva York. LLM por la University of California Berkeley |
| Páginas | 3769-3798 |
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Los contratos bancarios han originado en los últimos años mucha litigiosidad. De hecho se llega a sostener que el 97% de la gran banca europea ha registrado gastos por estos motivos1.
Aunque tradicionalmente no ha sido tratado por los autores2, una de las cuestiones que más controversia y pleitos está generando son las cláusulas suelo debido a su activación tras la bajada de los tipos de interés de los últimos años3.
A este respecto hubo un posicionamiento diverso en la jurisprudencia menor4.
Por ello el objeto del presente artículo consiste en analizar la doctrina establecida por el Alto Tribunal respecto a esta clase de cláusulas en sus pronunciamientos, en los cuales principalmente se ha configurado un doble control de transparencia sobre las cláusulas, que impone una ineficacia estructural, parcial, relativa e insubsanable con efectos desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
Debido a la extensión y número de las sentencias en las que el Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión, se va a proceder a realizar un estudio conjunto de las mismas para extraer la doctrina jurisprudencial contenida en ellas. Sin perjuicio de lo anterior, las citas y reproducciones concretas de párrafos se centrarán en la STS de 9 de mayo de 2013, que es la primera que se dictó en la materia, la que más en profundidad ha desarrollado los temas analizados en este artículo y la que más ha sido comentada por autores5y sentencias6.
El estudio de la doctrina emanada del Tribunal Supremo se va a centrar en cuatro aspectos que se van a tratar en apartados separados: la consideración de las cláusulas suelo como condiciones generales de la contratación a efectos del control de transparencia, el análisis del doble control de transparencia establecido
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por el Alto Tribunal, el efecto irretroactivo de la nulidad derivada del control de transparencia y la inexistencia de cosa juzgada.
El control que realiza el Alto Tribunal de las cláusulas suelo se basa en la consideración de las mismas como condiciones generales de la contratación. Para su estimación como tal, sorteando los obstáculos que previamente había identificado parte de la jurisprudencia menor, el Tribunal Supremo ha indicado que7:
a) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión 8 .
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial
9.
El cumplimiento de la regulación aplicable10, incluso el deber informativo contenido fundamentalmente en la Ley 2/200911, la Orden EHA/2899/201112y la OM de 5 de mayo de 199413(para los préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada Orden EHA/2899/2011) no imposibilita la posterior declaración del carácter abusivo de la cláusula14. Actual-mente, el régimen informativo aplicable sería esencialmente el contenido en el artículo 25 de la Orden EHA/2899/2011, que exige recoger en un anexo a la ficha de información personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.
Esta doctrina resulta particularmente interesante porque tradicionalmente se venía considerando15que el objeto principal del contrato no podía ser objeto de regulación mediante condiciones generales de la contratación por su propia naturaleza, por lo que el cumplimiento de la normativa aplicable evidenciaba la validez de la cláusula controvertida.
A su vez, la STS de 9 de mayo de 2013, rechazando uno de los argumentos de las entidades financieras, aclara que «el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor»16. Por consiguiente, conforme a la doctrina expuesta contenida en varias sentencias del Tribunal Supremo17, las cláusulas suelo son condiciones generales susceptibles del doble control de transparencia según los siguientes criterios:
· Notoriamente se empleaban en el sector bancario con los clientes.
· No se requiere un uso generalizado con los consumidores.
· No es necesario que se haya intentado o que sea factible impedir su im-posición.
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· No es relevante que la iniciativa de la contratación haya provenido del usuario o que la entidad financiera utilice esas condiciones con un colectivo determinado.
· La negociación individual, que es lo que impediría que se estimara que se trata de una condición general, debe probarse por el banco y consistir en un efectivo poder de negociación del individuo. A estos efectos no resulta suficiente prueba de tal negociación individual la existencia de un epígrafe de «condiciones particulares» o menciones «estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado»18.
· Se produce una imposición cuando la incorporación se debe exclusivamente a la voluntad del empresario. A estos efectos se realiza la distinción obvia entre la imposición de contratar de la imposición de un determinado clausulado19. Son dos cuestiones diferentes, siendo relevante a estos efectos la imposición de las condiciones generales.
· Para dispensar la protección del doble test de transparencia al usuario es irrelevante la formación del consumidor o que se haya producido una verdadera situación de desvalimiento o ignorancia.
· El hecho de que el consumidor disponga de varias opciones dentro del contrato con cláusulas prerredactadas o que se pueda contratar el mismo producto con varias entidades, no impide la consideración de que nos encontremos ante condiciones generales de la contratación, ni que se aplique la LCGC20. En esta línea el Alto Tribunal señala que conforme a la lógica, los criterios de eficiencia social y económica, no puede requerirse al consumidor un examen minucioso y una comparación de las condiciones generales de los contratos, puesto que el usuario dirige su atención a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella21.
A estos efectos resulta de interés mencionar que algunas Audiencias Provinciales han estimado que no puede cuestionarse en segunda instancia una infracción sobre la falta de prueba de la negociación de la cláusula, cuando este aspecto no ha sido planteado en primera instancia22. Lo cual puede ser especialmente relevante, puesto que incluso la STS de 9 de mayo de 2013 es criticada por no ser acorde con el principio dispositivo y las cuestiones instadas23.
· La concurrencia de una condición general no supone que esta sea ilícita o que haya falta de transparencia.
A estos efectos es preciso comentar que algunas sentencias de Audiencias Provinciales han considerado que el hecho de que el consumidor se subrogue en el préstamo hipotecario es un indicativo claro de tener menor capacidad de negociación de las cláusulas24. Otras resoluciones han entendido que tal hecho no constituye obstáculo alguno para estimar que se trata de una condición general en la que procede aplicar el doble control de transparencia25. Consecuentemente, en la práctica aplicando esta doctrina que contempla una carga de la prueba no prevista por el legislador, puede ocurrir que la única prueba de la que se disponga sobre la negociación, si es que finalmente se admite, es la testifical de los empleados de la entidad financiera y el interrogatorio de parte actora. Y si la prueba testifical se minusvalora precisamente por su condición de trabajador, se puede generar una cierta indefensión ante la incapacidad real de poder demostrar lo contrario a lo alegado por el consumidor.
Otro aspecto interesante de la doctrina del Alto Tribunal es que rechaza el argumento de que las cláusulas suelo no están sujetas a la LCGC26debido a su
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amplia regulación en otras normas27, incluso aunque tal normativa se haya cumplido28. A estos efectos no conviene olvidar que el precepto 4.2 de la LCGC expresamente prevé que «tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».
La desestimación se basa en que:
· La normativa aplicable a los contratos de préstamo hipotecario con consu-midores se aplica cuando no existe ningún otro acuerdo entre las partes29.
· La regulación sectorial «se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de...
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