El control jurisdiccional de la actividad material de la administración

Autor*Reyes Fernández Mena

Parece claro que la vida cotidiana de los ciudadanos puede verse seriamente perturbada si las conductas que jurídicamente debe desplegar la Administración como Entidad prestadora de servicios públicos, no se llevan a cabo. Sin embargo, hasta hace no demasiado tiempo existían dificultades reales para que esas pretensiones pudiera sustentarse, en especial nos referimos al sistema objetivista que establecía la ley de la jurisdicción contenciosa de 27 de diciembre de 1956.

La ley 29/1998, de 13 de junio pretende desvincularse del carácter tradicionalmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa para incluir como objeto del recurso contencioso la mera inactividad material de la Administración. El legislador pretende plantear, por tanto, un nuevo tipo de acción/pretensión que resulta anticipada en la redacción del artículo 1 de la Ley, al establecer el ámbito de la jurisdicción por relación con la 'actuación' de las Administraciones Públicas en lugar de mencionar los 'actos', como decía la antigua Ley.

Llegados a este punto, para la estimación de la acción que entable el ciudadano pueda prosperar sería necesario plantearse los requisitos pre-procesales que deben tenerse presente para que la pretensión pueda ser estimada o la respuesta jurisprudencial que venia siendo ofrecida hasta la fecha. Pero, por último, el nuevo régimen que se plantea ¿realmente podemos calificarla de una autentica novedad?.

  1. PLANTEAMIENTO

    En algunas ocasiones ha destacado nuestra Doctrina la problemática relativa a los instrumentos y controles de toda forma de inactividad administrativa. La preocupación por alcanzar que todas las actuaciones de la Administración sean susceptibles de revisión por los Tribunales o, expresado a la inversa, la preocupación por alcanzar que no exista manifestación de conducta administrativa exenta de control, ha sido denominación común y motivos de importantes aportaciones científicas.

    Sin embargo no está demasiado lejana la posición doctrinal española que daba por supuesto que el recurso contencioso-administrativo se apoyaba exclusivamente sobre la base de los actos administrativos. GARRIDO FALLA afirmaba que `el objeto de impugnación de los recursos administrativos y contencioso administrativos es siempre un acto administrativo¿. NIETO, en la obligada cita que supone referirse a su precursor trabajo, publicado en la `Revista de Administración Pública' en el año 1962, argumenta el olvido desde la concepción de la Administración como 'aparato represivo':

    'En un recuerdo solapado de una mentalidad jurídico-política que concebía a la Administración como un sujeto de agresión, como un aparato peligroso que cuando está inmóvil es inofensivo, y cuando actúa -y solo cuando actúa- va ocasionando daños en la esfera privada de los individuos.

    Pero esto no es así. En la actualidad se sabe ya de sobra que la Administración es un complejo institucional en el que se apoya y del que depende la vida entera de los ciudadanos. La famosa esfera intacta no es intacta y retraída, sino el punto de cruce de constantes relaciones públicas (...).

    A la esencia de una buena Administración corresponde no solamente que (un) policía no allane nuestra morada, sino también que nos garantice el servicio de luz y paz y el silencio nocturno. (...) Yo me pregunto cómo es posible que legislaciones y autores que reconocen sin reserva esta situación y nos brindan remedios adecuados contra la policía que invade la morada, nada hacen contra el policía que cruzado de brazos permite que se nos corte la luz o que el vecino nos moleste. Tan ilegal es una situación como la otra.'

    Desde entonces, la cuestión de la inactividad administrativa y su control ha sido analizada desde muchos puntos de vista. Se podría proceder el estudio desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas de aquella, cuando la persistencia provoca lesión de derechos patrimoniales. Por otro lado, la ausencia de actividad rompe el núcleo de comportamiento administrativo de ejecución de las leyes, posición irrenunciable por parte de la Administración, ya que ésta debe generar la actividad de prestación-ejecución que la ley le exige en todo momento. Desde otro punto de vista, la actuación administrativa del Estado asistencial, que crea, organiza y atiende sectores cada vez más ligados a la propia unidad mínima asistencial del individuo, para la que la ley constituye el marco de despliegue de toda su conducta, es distinta de la actuación administrativa puramente de intervención para la que la ley constituye la norma habilitante de la injerencia que ésta produzca en la conducta de los particulares. En la primera, la ley supone norma de comportamiento, en la segunda presupuesto de la decisión. Posiblemente los factores que influyan en su decisión y sus efectos sean distintos.

    Sin embargo, en este momento, nos proponemos tratar el tema de la inactividad desde una triple limitación conceptual:

    - En primer lugar, nos centraremos únicamente en el control jurisdiccional del comportamiento omisivo de la Administración, sin entrar en analizar otras repercusiones, como las que acabamos de señalar (v.g. la responsabilidad administrativo derivada de la inactividad).

    - En segundo lugar, nos restringiremos al análisis del control jurisdiccional de la inactividad material, dejando de lado el estudio del control de la inactividad formal, reconducido -como norma general- a través de la figura del silencio administrativo.

    - En tercer lugar, nos limitaremos al control de la inactividad material, en vía cognitiva, dejando la capital cuestión del control jurisdiccional en vía de ejecución de sentencias, donde la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 plantea importantes novedades.

    Para ello, realizaremos, en primer lugar, un análisis somero del alcance del control jurisdiccional de la inactividad material administrativa; para después centrarnos en el estudio del artículo 29 de la Ley 29/1998, en cuanto implica la concreción de la previsión contenida en el artículo 25.2, en cuanto establece la posibilidad del recurso 'contra la inactividad de la Administración... en los términos establecidos en la presente Ley'. El legislador pretende plantear, por tanto, un nuevo tipo de acción/pretensión que resulta anticipada en la redacción del artículo 1 de la Ley, al establecer el ámbito de la jurisdicción por relación con la 'actuación' de las Administraciones Públicas en lugar de mencionar los 'actos', como decía la antigua Ley.

    En cualquier caso, su alcance y régimen resultan completados con las previsiones normativas que se contienen en los artículos 32, 46.2, 51.3, párrafo 2º, 70.1 y 2; 71, 1 a), b) y c), 108.1 114.2, 115.1 y 136; preceptos todos que contribuyen a delimitar los perfiles y alcance de lo que podría denominarse un nuevo tipo de acción.

  2. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

    Por actividad de la Administración, en un concepto similar o próximo al de actuación administrativa, se hace referencia al ejercicio por la Administración de sus funciones que le son propias. Consecuentemente, el concepto de inactividad, es la simple omisión por parte de la Administración de las competencias que le son propias.

    GÓMEZ PUENTE lo conceptúa la inactividad en sentido amplio, como 'la constatación de una omisión por la Administración de una actividad, jurídica o material, legalmente debida y materialmente exigible'.

    En términos de NIETO 'el concepto de inactividad material se corresponde con la idea ordinaria de la misma; es una pasividad, un no hacer de la Administración en el marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento, es la simple no contestación a una petición de los particulares'. Efectivamente, suficientemente conocida son la ya clásica distinción que proponía NIETO: formal y material. Frente al concepto de inactividad formal, referida a la inexistencia de un acto administrativo formal, generalmente previa petición del administrado, GÓMEZ PUENTE circunscribe la inactividad material como 'la omisión de actividades materiales, físicas o intelectuales, de alcance externo y sin naturaleza jurídica que constituyen la prestación de un servicio o realización de una función en atención de objetivos o satisfacción de intereses públicos'.

    Sin embargo, planteada la inactividad en el marco de lo que denomina este autor como 'mala Administración', para la construcción jurídica de su concepto es necesario, además, que esa conducta adquiera relevancia jurídica. Para evaluar su conformidad omisiva es necesario que se produzca una infracción del 'deber legal' de hacer. Según este autor: 'Al solicitar a la Administración, según el tenor de sus deberes legales, la producción de un acto administrativo, o su ejecución, o la prestación de un servicio, o la reparación del daño derivado, la negativa administrativa o la mera actitud silente de la Administración, dan a la omisión administrativa una entidad o consistencia jurídica de la que hasta entonces estaba desprovista y de la que se harán depender determinados efectos jurídicos'.

    NIETO estableció el posible punto de conexión entre ambos conceptos inactividad formal y material, en orden a que se pueda asumir jurisdiccionalmente, siquiera de forma parcial, su control jurisdiccional: Partiendo del problema que suscita la inactividad porque no existe la regla de la 'decisión previa' (como requisito procesal de admisibilidad) que permita el acceso a la jurisdicción, se ha de 'provocar' la decisión de la Administración (generalmente a través de la técnica del silencio administrativo), con lo que la inactividad material se transforma en formal. Después volveremos sobre este tema.

    En este momento nos centraremos en las múltiples manifestaciones reales de la inactividad material, que dan lugar a numerosas clasificaciones distintas que se han propuesto. De todas ellas, reflejaremos sólo las más conocidas

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