El control de los administradores en la S.A. tras la reforma de 1989

AutorMariano Javier Gimeno Gómez Lafuente
CargoNotario
Páginas1619-1683

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A mi primer maestro: mi padre.

Introducción

La incorporación de España a la CEE y la Primera y la Quinta Directivas

Antes de entrar en el análisis de la materia creo necesario hacer algunas consideraciones previas.

En primer lugar, es difícil defender el tema, bajo la perspectiva de la legislación y tradición jurídica españolas, desde un punto de vista unitario. Aunque se comienza ya en nuestro derecho a vislumbrar una distinción legislativa clara entre la Sociedad Anónima de gran capital y la de tipo cerrado o matiz personalista (de la que es fiel reflejo el art. 181 TRSA de 1989, que incluye -a la hora de posibilitar el -balance abreviado-, entre las primeras a las que reúnan al menos dos de las circunstancias que enumera- más de 50 trabajadores, cifra anual de negocios superior a 480 millones de pesetas o de más de 230 en partidas del activo) y hay algunos atisbos anteriores (por ejemplo, la Ley de Cogestión de 1962, a que más tarde aludiremos, o en el Estatuto de los Trabajadores), es lo cierto que -al contrario de lo que ocurre en derecho comparado- el legislador no distingue, al hablar de -Sociedad Anónima-, entre abierta o cerrada, por la sencilla razón de que prevé que el tipo preciso a que debe adaptarse esta última es la sociedad de responsabilidad limitada. Y hemos de advertir que la problemática que plantea la interpretación de la actual legislación societaria en materia de control de administradores es muy diferente según se trate de uno u otro tipo de sociedades. En la familiar, la proximidad de los intereses y los lazos de unión entre sus miembros, generalmente escasos, hacen relativamente fácil controlar la actividad del órgano administrativo, lo que no ocurre en las sociedades abiertas, según tendremos ocasión de comprobar. Sin embargo, y como contrapeso, lo que en la primera es facilidad de control, se convierte en la misma, debido a esos mismo lazos, en una grave dificultad práctica para el ejercicio de las medidas sancionadoras previstas por la ley.

En segundo lugar es necesario hacer constar -de entrada- que la reforma de sociedades anónimas, en el punto que tratamos, ha sido más bien timorata. La incorporación de España a la CEE, en el año 1986, obliga a armonizar nuestra legislación con la del Mercado Común. El procedimiento de armonización, de todos bien conocido, se basa en dos instrumentos básicos: la -directiva-, que comprende a su vez dos fases: la primera, de aprobación por las instancias comunitarias y posterior notificación de los Estados miembros (momento a partir del cual obliga a éstos); y la segunda, de ejecución por los mismos de lo ordenado en la directiva, mediante la adaptación de su legislación a los dictados de aqué-Page 1620lia. La directiva vincula en cuanto a los resultados a alcanzar, dejando a los distintos Estados la elección de la forma y medios más adecuados para ello (art. 189.3 del Tratado de la CEE). Y el -reglamento-, segundo de los instrumentos de armonización de que hemos hablado, de aplicación directa en toda la Comunidad, una vez aprobado.

La finalidad de la armonización aludida es la creación de un -Mercado Común de sociedades- que, a través de la instauración de un nuevo Derecho comunitario y la aproximación entre los distintos sistemas legislativos vigentes, facilite la relación entre las sociedades de los Estados miembros, así como la solución de los numerosos problemas planteados por las empresas multinacionales que operan a la vez en varias de ellas.

Cuando el estado español se adhiere al Mercado Común hay en materia de sociedades anónimas varias directivas aprobadas, de las cuales la única que nos interesa es la primera, de 1968. Hay otra, también interesante, la quinta, en trámite de elaboración. Tal situación persiste en la actualidad.

La primera directiva se centra en el análisis de la publicidad, validez de los actos realizados en nombre de la sociedad y la nulidad de las sociedades, mientras que la quinta contempla el aspecto de organización (estructura del órgano administrativo, competencia de los distintos órganos y derechos de socios y trabajadores). De lo expuesto se deduce que, a la fecha de la incorporación, España asume el compromiso de adaptar su legislación a la primera directiva, pudiendo, ante la quinta, o bien proceder directamente a su modificación, con el riesgo que ello comporta, o esperar a su aprobación definitiva. La segunda opción podría motivar múltiples colisiones de forma y fondo entre lo legislado y lo modificado a consecuencia de la Primera Directiva, por lo que se ha preferido proceder a una reforma global, no exenta de riesgo y que se ve abocada, aún antes de su aprobación, a una futura reforma y adaptación a la quinta directiva, cuando sea definitiva. Dicha reforma podría desde luego haber sido aprovechada más a fondo, modificando aspectos sustanciales de nuestra normativa para aproximarla a la comunitaria. No ha sido así, y por ello la hemos calificado de -timorata-. Se han omitido temas de trascendental importancia, tales como la responsabilidad en caso de delegación, o la Administración por jurídica, y otros han sido tratados de manera no enteramente satisfactoria.

Las razones del estancamiento de la Quinta Directiva, que han impedido una reforma total de la materia en Derecho español, así como los problemas que están surgiendo en torno a su aprobación definitiva, tienen su origen en la colisión frontal, dentro de la legislación comunitaria, entre los dos sistemas de estructuración del órgano administrativo: monista y dualista. Entre los que defienden la existencia de un único órgano, además de España, se encuentran Italia, Bélgica, Inglaterra e Irlanda. AlemaniaPage 1621 opta desde hace tiempo por el sistema dualista. Y aún podríamos hablar de un tercer sistema: el que prevé la existencia de dos formas de Administración, el que las que la sociedad debe elegir una (Francia), o le viene impuesta si reúne determinadas condiciones (Holanda, Dinamarca). Aunque doctrinalmente la opinión mayoritaria apoya este último sistema, el Proyecto de Quinta Directiva (al igual que el Proyecto de Estatuto de Sociedad Europea) se encuentra claramente influenciado por el Derecho germánico, resaltando las ventajas del sistema dualista sobre el unitario e imponiéndolo a todas las sociedades. Ese es, precisamente, el punto de fricción que polariza la atención y paraliza de momento la aprobación definitiva de la directiva y ello es así por las dificultades de implantación que, en países de sistema tradicionalmente unitario, presenta dicho sistema. Para solucionarlas se ha propuesto un régimen permisivo, menos riguroso, que consiste en la creación de un segundo órgano (Consejo de Vigilancia) a elección de la sociedad, en sus estatutos, o bien permitir transitoriamente la coexistencia de los dos sistemas en los países problemáticos, para acabar imponiendo el segundo (-informe Schmidt-).

Si hablamos aquí de las diferentes formas de estructura la sociedad en derecho comparado y de las opciones propuestas por el Proyecto de Quinta D.rectiva, que determinará el sistema a aplicar en España, es debido a que la materia tiene directa relación con el tema que nos ocupa: control de los administradores.

En efecto: en el sistema dualista son dos los órganos administrativos existentes en toda S.A.: el -Consejo de Vigilancia- (-Vorstand-), y la -Dirección-. La gestión y representación de la sociedad compete a esta última, integrada por personas designadas por aquél y bajo su vigilancia. El Consejo de Vigilancia tiene como misión fundamentel el control de la actuación de los administradores. ¿Quién ejerce esa función en el sistema monista? En puridad, la Junta General de Accionistas, órgano deliberante y soberano. Lo que ocurre es que, en la práctica, las distancias entre los órganos se han reducido y las líneas divisorias se difuminan: así, ha llegado a decirse que el sistema español, en caso de existencia de Consejo de Administración y consejero-delegado, es mixto: el delegado administra y representa en nombre de la Sociedad, limitándose el Consejo a fiscalizar su actuación.

Sea cual fuere la posición que los organismos comunitarios adopten en el futuro, lo cierto es que los autores de la reforma han preferido mantener a ultranza el viejo sistema español (erróneamente, a nuestro juicio) inalterado (aunque en el anteproyecto de LSA se contemplaba la constitución obligatoria del Consejo de Vigilancia en determinados casos, postura que, como es obvio, no prosperó), por lo que en la actualidad el control de los administradores en la legislación española sigue las líneas esenciales mar-Page 1622cada por la Ley de 1951, encomendando el mismo, básicamente y desde un punto de vista societario, a la Junta General de Accionistas.

El poder real y el poder legal en la S. A.:

El -desplazamiento- de poderes

Como fenómenos reiteradamente constatado (primero en Alemania, con anterioridad a su Ley de 1965, y luego en nuestro Derecho) e inevitable, se nos presenta la concentración de poderes en las grandes empresas, en las que los mismos radican en sus directores. El accionariado, como ya señaló la Exposición de Motivos del Proyecto de Quinta Directiva, se encuentra, en la mayor parte de las ocasiones, disperso, desvinculado y desinteresado de la marcha de la sociedad, preocupándole tan sólo el reparto de beneficios. Ello motiva el reforzamiento de la posición de los administradores, que actúan cada vez con mayor independencia, reforzamiento compensado con la progresiva...

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