Contribución al estudio histórico-jurídico del arbitraje
| Autor | Antonio Fernández Buján |
| Cargo | Catedrático de Derecho Romano. Universidad Autónoma de Madrid |
CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO HISTÓRICO-JURÍDICO DEL ARBITRAJE
ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN*
Catedrático de Derecho Romano
Universidad Autónoma de Madrid
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES
Parece razonable pensar que en los primeros tiempos de la comunidad política romana, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y de la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las controversias entre los particulares se encargaría a uno o varios árbitros, elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos.
Según la tradición, la más antigua organización conocida de las relaciones de Roma con ciudades vecinas y pertenecientes a su mismo ámbito cultural y lingüístico, habría sido la federación denominada Liga Latina, que se remonta a época monárquica y que se habría renovado por Spurio Casio en la República, el año 493 a. C., mediante el llamado tratado o Foedus Cassianum, conforme al testimonio de Dionisio de Halicarnaso. Pues bien, en dicho tratado se contienen disposiciones reguladoras de los litigios surgidos entre miembros de las distintas comunidades, que se producirían especialmente en el marco de las relaciones comerciales1, y en ésta normativa (reciperatio)2, al igual que en la correspondiente a la configuración de los tribunales de recuperatores3, encargados de conocer los conflictos de ciudadanos romanos con extranjeros, se hace referencia al nombramiento de árbitros.
Es pues probable que el arbitraje, conocido y practicado en el ámbito del comercio internacional, se habría introducido en los mercados de la Roma de los primeros tiempos, en los que los árbitros, serían a la vez garantes y peritos y actuarían dirimiendo conflictos que se planteaban en el tráfico mercantil4.
El arbitraje habría pues cumplido en los primeros siglos de Roma, conforme a las referencias contenidas en textos jurídicos y literarios, un importante papel, al igual que sucedía en otras comunidades políticas, no sólo como complemento o alternativa a la jurisdicción, sino como origen de la resolución de controversias, más allá de la autodefensa o autoayuda, por parte de un tercero imparcial y elegido de común acuerdo por las partes interesadas5.
El término latino arbiter que derivaría de la lengua fenicia y haría referencia a garantía, conforme a la raíz fenicia rbn, se habría introducido a través del comercio en la lengua latina6.
El mantenimiento del arbitraje, como técnica de resolución de conflictos, en siglos posteriores, en los que se conoce la fórmula del proceso ordinario, de impronta estatal, se explica por razones de rapidez, economía, sencillez en la tramitación, especialización en muchos casos del arbitro, no obligatoriedad de la condena pecuniaria etc., frente a la lentitud y formalismo del proceso oficial, que en contrapartida presenta evidentes ventajas en materia de seguridad jurídica y efectividad en el cumplimiento de la sentencia.
II. TIPOS DE ARBITRAJE
A grandes rasgos, y con el riesgo que supone toda esquematización de instituciones no contenida en las fuentes romanas, cabría distinguir los siguientes tipos de arbitraje:
a) Arbitraje no formal, que consistiría en un mero pacto, no protegido por el pretor ni por la ley, que no produciría consecuencias jurídicas inmediatas y que se movería en el campo, por otra parte relevante, de la fides y de la moral ciudadana7.
b) Arbitraje del ius gentium: era el correspondiente a la resolución de conflictos surgidos en la interpretación o aplicación de los pactos contraídos entre extranjeros y ciudadanos extranjeros entre si, no previstos por el ius civile, pero si reconocidos por el ius pretorium, a través de la vía de los mecanismos procesales de la denegatio y la exceptio actionis8.
c) Arbitraje legal: así denominado por estar previsto en la legislación de las XII Tablas o en leyes posteriores9.
d) Arbitraje compromisario, también denominado merum arbitrium. Tenía en Derecho Romano un marcado carácter contractual. Consistía en el pacto o compromiso, y de ahí el nombre, de someter la resolución de un conflicto inter partes a la decisión de un árbitro, el cual se compromete a dar su opinión sobre el asunto. A dicho pacto se añadían estipulaciones recíprocas, generalmente con cláusula penal, en virtud de las cuales los intervinientes podían exigirse el contenido de la estipulación o el cumplimiento de la cláusula penal, para el caso de no colaboración con el árbitro en el desarrollo de su actuación o de no acatamiento de la sentencia o laudo arbitral. Es la regulación de este tipo de arbitraje compromisario, contenido básicamente en D. 4.8. «Sobre los casos de responsabilidad asumida. Que los que asumieron un arbitraje dicten sentencia», el que en mayor medida ha influido en el arbitraje de Derecho moderno, conforme su ordenación legal en la Ley de Arbitraje de 1953, derogada por la ley de Arbitraje de 198810.
III. TERMINOLOGÍA EN MATERIA DE ARBITRAJE
— Arbitrium merum: esta expresión se suele identificar con el arbitraje compromisario.
— Arbitrium boni viri: hace referencia a la decisión de una persona recta sobre un aspecto específico de una materia contractual, familiar o sucesoria. Así por ejemplo en D. 18,1,57 se menciona el caso de compra de una casa respecto de la que comprador y vendedor ignoran que ha ardido. Si la casa hubiese ardido en su totalidad o si es mayor la parte quemada que la ardida, entiende el jurista Neracio que la compraventa no se ha perfeccionado, pero en el caso de que la mitad o menos hubiere ardido, entonces ha de forzarse al vendedor a cumplir la venta, mediante estimación a arbitrio de un hombre recto. En este caso el tercero que decide el precio no es un arbiter en sentido estricto, sino un denominado arbitrator, de confianza de las partes, que resuelve conforme a criterios de equidad.
Por otra parte, si bien la decisión del arbitrator podría recurrirse ante un magistrado si se demuestra mala fe de éste, error manifiesto o grave injusticia, en los supuestos de laudo arbitral del arbitraje compromisario sólo cabe recurso ante el magistrado en los casos de mala fides del arbiter, a través de la fórmula de la exceptio doli. En este sentido en un texto de Paulo, contenido en D. 4.8.32.14 in fine, se afirma que el emperador Antonino Caracala, ante la consulta de un juez en un caso de esta naturaleza, respondió por rescripto que aun cuando no puede apelarse contra la sentencia de un árbitro, cabe en determinados casos oponer a la sentencia arbitral la excepción de dolo malo, por lo que por medio de esta excepción hay una cierta especie de apelación, por la que resulta lícito revocar la sentencia de un arbitro.
— Arbitrium arbitri: se corresponde con la expresión arbitrium merum, por lo que hace referencia al criterio arbitral sobre la cuestión encomendada a su decisión por las partes. Así por ejemplo se hace referencia al criterio arbitral en D. 4.8.44 cuando se afirma que, en un supuesto de controversia sobre los límites de unas fincas, si no se obedeció al arbitro en aquello que hubiese arbitrado en presencia de ambas partes, se incurriría en pena.
— Arbitrium iudicis: se hace referencia con esta expresión a la discrecionalidad del iudex designado por el magistrado, para decidir un asunto, dentro del marco de su competencia.
— Arbitrium o compromissum plenum: alude al arbitraje válidamente constituido sobre una o varias causas. Así se establece en D. 4.8.21.6, que se llama compromiso pleno al que esta redactado sobre asuntos controvertidos, pues se refiere a todas las controversias pendientes; pero si se discute sobre una sola, aunque se haya hecho un compromiso pleno, subsisten, sin embargo, las acciones nacidas de las demás causas; porque es objeto de compromiso lo que se convino que lo fuera; pero es más seguro, si se quiere hacer un compromiso sobre determinado asunto, que sólo de él se haga mención en el compromiso.
— Del sustantivo arbiter derivan asimismo otros términos y expresiones jurídicas como: actiones arbitrariae, arbitrium tutelae, actiones arbitrariae, interdictum per formulam arbitrariam, arbitrium de restituendo, arbitrium honorarium, etc.
IV. ARBITRAJE NO FORMAL Y ARBITRAJE DE IUS GENTIUM. EL PAPEL DE LA BONA FIDES Y DE LA EQUIDAD EN EL ARBITRAJE
El disfavor pretorio, legal y jurisprudencial de los primeros siglos del Derecho romano, respecto del arbitraje, contrastaría, en opinión de Marrone, con la probable difusión de su utilización. Llama la atención a este autor que el tutor no diera ninguna tutela a la mera convención por medio de la cual dos partes acordaban, extrajudicialmente, confiar a una persona determinada y de confianza común, la decisión de su controversia. No obstante, se trataba de un tipo de convención lícita, que merecía ser tenida en consideración y que, al menos con anterioridad a la creación del proceso formulario, ciertamente se habría difundido entre la gente de negocios y en cuya ejecución cada parte se remitía, como no podía ser de otra manera a la fides de la otra11.
Este tipo de arbitraje no formal, acaba diluyéndose en el que se conoce de forma convencional como arbitraje de ius gentium que acaba siendo reconocido, sancionado y protegido en el marco de la jurisdicción pretoria, en un primer momento, para acabar siendo considerado, en determinados supuestos, como una institución del derecho civil.
En el marco del debate doctrinal surgido en torno a cuál sea el origen y la naturaleza jurídica de los arbitrajes de buena fe, surgidos en una primera época en el marco del comercio con extranjeros y del convenio internacional, así como de los juicios de buena fe que se conformaron en un momento posterior, las divergencias de opinión oscilan entre las de aquellos autores que ponen el acento en la fides primitiva o los mores maiorum, a las de aquellos otros que lo hacen descansar en la jurisdicción de los pretores, la labor de la jurisprudencia, las leges o el ius. Se trata, en todo caso, de un problema complejo, como todos los de...
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