Una aproximación a los contratos de instalación industrial «llave en mano» en el marco de la contratación contemporánea
| Autor | Luis Hernando Cebriá |
| Cargo | Profesor asociado Departamento Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont» Universitat de València |
| Páginas | 1665-1712 |
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El desarrollo industrial y tecnológico, así como el fenómeno de la globalización, de la que participan los llamados «países emergentes», imponen la adopción de nuevos modelos contractuales. Con motivo de esta evolución económica la contratación se somete a constantes revisiones que afectan a sus estructuras tradicionales. Junto a los contratos típicos, no ya solo los contemplados por los Códigos Civil y de Comercio, sino también los que son objeto de
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regulación a través de leyes especiales que van captando la cada vez más compleja realidad empresarial (v. gr. el contrato de fran-quicia en la LOCM), aparecen otras fórmulas contractuales todavía hoy carentes de reglamentación jurídica específica. Sin embargo, tal atipicidad no debe empañar la creciente relevancia que tienen en la contratación contemporánea.
En el ámbito del desarrollo industrial el contrato de «instalación industrial» «llave en mano» se conforma hoy en día como un mecanismo que potencia la inversión en equipos de producción y que dota de seguridad jurídica a los operadores económicos. En cualquier caso, no se trata de una realidad tan novedosa. Los «contratos llave en mano» tuvieron su origen en los Estados Unidos de América en los albores del siglo veinte precisamente en la producción de bienes de equipo, si bien su práctica se extendió posterior-mente al sector de la construcción y, en particular, a la industria del gas y del petróleo. Luego, el éxito de esta forma contractual, como en otros casos, traspasó fronteras para ser objeto de tratamiento en el ámbito internacional, particularmente en el sector petrolífero, pero también como medio para la inversión en los países en vías de desarrollo. y todo ello por cuanto estos contratos confieren al adquirente, en principio, una autonomía de la gestión de las instalaciones, así como la adquisición de la tecnología necesaria para el desarrollo de una actividad industrial1.
De este modo, el empresario, actual o potencial, accede a proyectos integrales mediante los cuales introducir procedimientos industriales para la transformación de materias primas. Pero también, fuera de este ámbito, el recurso a los contratos «llave en mano» permite incluir en el objeto contractual aquellos proyectos respecto de los cuales el cliente o empresario carece de la experiencia, generalmente tecnológica, necesaria para su desarrollo y ejecución. Además, aun cuando el cliente o empresario cuente, dentro de su organización, con suficientes recursos humanos, a menudo éstos carecen de los conocimientos necesarios para la adecuada utilización de los equipos.
No obstante y pese a su creciente importancia en el ámbito industrial, los contratos «llave en mano» no han recibido la atención, fuera de los estudios en el ámbito internacional, que merece su presencia en el mercado. La significación económica de estos contratos no ha encontrado reflejo en el ámbito privado, que ha fijado su atención en
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los derechos de la propiedad industrial, olvidando otros aspectos del Derecho industrial stricto sensu. Esta situación contrasta, no obstante, con el esfuerzo realizado por la jurisprudencia en la captación de este complejo fenómeno resultado de la evolución económica de nuestro tiempo. De todo ello nace la necesidad de una aproximación a esta operativa de gran trascendencia económica, industrial y tecnológica, que requiere de un análisis jurídico que sustente los distintos aspectos de su entramado contractual.
Así las cosas, los contratos «llave en mano» aparecen al ámbito jurídico como una nueva técnica negocial que nace, en particular, del ámbito industrial2. En sentido amplio se ubican en sede de los llamados contratos de empresa, es decir, entre los contratos que resultan de las organizaciones económicas y de su actividad, sin perjuicio de su aplicación a otros ámbitos. En cualquier caso, la tipificación social del contrato «llave en mano» de instalación industrial, que alcanza a diferentes sectores de la economía industrial, no encuentra, sin embargo, acomodo alguno en la regulación positiva3. Tal atipicidad exige indagar en los rasgos distintivos de la figura y en la función económico-social que desarrolla en la contratación mercantil contemporánea.
La falta de regulación específica de estos contratos ha supuesto, en el ámbito internacional, el recurso a los llamados «contratos tipo», reflejo jurídico, a su vez, de la lex mercatoria, fruto de los usos y costumbres aplicados por los propios operadores económicos en el comercio internacional4. Incluso desde algunos sectores
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doctrinales, si bien con una fórmula un tanto imprecisa, se habla de un ius ingenierum para comprender todas aquellas relaciones económicas en las que se desarrollan labores de ingeniería5. Este ius ingenierum nace de la elaboración de modelos contractuales desarrollados por las asociaciones profesionales de ingeniería de distinto ámbito, que tratan de dotar de la oportuna seguridad jurídica a las relaciones en las que intervienen ingenieros o empresas que desarrollan tales actividades («Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft» o «selfmade law of industry»)6. De esta autorregulación resulta un conjunto de reglas anacionales que pueden ser asumidas por los participantes del mercado, dentro de los parámetros, en muchos casos no muy bien definidos, que dispensa el principio general de la autonomía de la voluntad. En cualquier caso, los principios UNIDROIT de los contratos comerciales internacionales inspiran, asimismo, los criterios rectores del comportamiento exigible a los contratantes.
Al hilo de lo anterior, las comunes necesidades de los operadores económicos en el sector de la industria han dado lugar a la proliferación de contratos tipo o modelos contractuales, condiciones generales, guías y otros instrumentos de reglas uniformes de contratos «llave en mano» elaborados por las asociaciones de distintos ámbitos territoriales. Entre ellas, en el espacio europeo aparecen como precursoras, y con mayor incidencia entre los prácticos, las condiciones del llamado contrato de EPC (ingeniería, obtención, construcción –Engineering, Procurement, Construction–) en proyectos de «llave en mano» (Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects). Estas condiciones, más conocidas como el «libro de plata» (Silver Book) de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC –International Federation of Consulting Engineers–) de 1999, que fue publicado en marzo de 2000 y revisado en 2003, protegen, sobre todo, al cliente o propietario, y desplazan al contratista la responsabilidad por la instalación.
Algunas de las soluciones convencionales de estas condiciones son desarrollo o evolución de otras anteriores, como las condiciones del contrato para la construcción (conocido como el «libro
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rojo»)7, o las condiciones para el contrato para una unidad productiva y diseño-construcción («libro amarillo»)8. El «libro plata» avanza en esta línea de trabajo y establece mecanismos para asegurar la posición jurídica del cliente en relación con el objeto contractual, el precio final y del plazo de ejecución de las obligaciones del contratista, hasta, el menos, la puesta de funcionamiento de la instalación industrial. Los contratos integrados de ingeniería, obtención y construcción «llave en mano» (Engineering, Procurement, Construction «EPC» Turn-key Contracts) aparecen, de esta forma, generalmente ligados a precios alzados por la totalidad de los trabajos a realizar y de los bienes objeto de suministro (Lump-SumTurnkey –«LSTK»–)9.
En esta línea, en marzo de 2003, la Asociación europea de industrias de ingeniería «Orgalime», como Federación europea de asociaciones industriales nacionales en los sectores de la mecánica, de la electrónica o de los materiales del metal (The European Engineering Industries Association), publicó también un modelo de contrato «llave en mano» para trabajos industriales (Turnkey Contract for Industrial Works –the»Orgalime Contract»–), que trata de reequilibrar la posición que asume el con-
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tratista en el «libro plata» de la FIDIC respecto de todos los riesgos y obligaciones que afectan a la instalación hasta la efectiva entrega de los equipos en funcionamiento10. A los anteriores todavía se han de añadir las condiciones de la...
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