Contrato y traslación posesoria. Los contratos de custodia
| Autor | Florencio Ozcáriz Marco |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
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LA TRASLACIÓN POSESORIA COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR DE DOS GRUPOS DE CONTRATOS
Una de las múltiples clasificaciones que con respecto a los contratos podemos llevar a cabo es la que tiene que ver con aquellos que, de una manera natural, conllevan el desplazamiento de un bien físico, de una cosa, sin el que, aunque resultaren eficaces, dejarían de producir la consecuencia deseada por las partes contratantes, y los que no llevan aparejado tal fenómeno (5).
No queremos con lo dicho hacer referencia a la diferenciación romana entre contratos reales y consensúales, con la consiguiente discusión doctrinal sobre la subsistencia de estas categorías en el Derecho de nuestros días -cuestión estudiada en nuestro país por Jordano Barea y Roca Juan entre otros (6)-, sino apuntar la conclusión, derivada de una simple observación de la realidad, que nos enseña que determinados contratos, con ser perfectos por el mero consenso de voluntades en unos casos, o precisando quizá de la tradición para su existencia -no vamos a entrar en ese asunto-, están caracterizados frente a otro grupo contractual porque normalmente en su celebración ha de producirse como fenómeno coetáneo, predecesor y en algún caso subsiguiente, la traslación posesoria de una cosa de una parte contratante a la otra, tradición (7) que encuentra su causa en dicho contrato.
Tomando como punto de partida esa clasificación, y con la intención de situar el contrato de depósito en su verdadero lugar dentro del conjunto contractual, vamos a proceder a un acercamiento a cada uno de esos dos grupos comenzando, por razones de sistemática, por aquellos contratos que no suelen ir acompañados de la entrega de una cosa, para continuar con el estudio de las especies contractuales en las que sí se suele producir ese fenómeno.
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CONTRATOS QUE NO CONLLEVAN TRASLACIÓN POSESORIA
Un contrato de seguro, o el de hipoteca que se constituye para garantizar una obligación, por ejemplo, no suelen ir acompañados del desplazamiento posesorio de una cosa de una parte contratante a la otra. El consenso de dos o más voluntades no se acompaña de la entrega de un bien. Se puede decir de ellos que son contratos cuya virtualidad para nada necesita de tal fenómeno, que se nos ofrece como totalmente extraño a los mismos.
Dicho de otro modo, aunque el contrato recaiga sobre uno o varios objetos con cuerpo físico cierto (la casa asegurada, el fundo hipotecado), los contratos que en este grupo nos interesa clasificar no han de conllevar salida de esos bienes de las manos en que se encuentran (casi siempre las de una de las partes contratantes) para pasar a otras, siquiera sea por tiempo limitado y con deber de restitución. Ni la cosa asegurada se entrega al asegurador ni la hipotecada al acreedor hipotecario.
El contrato de depósito no tiene cabida, evidentemente, en este grupo pues, para que nazca, ha de producirse la tradición de la cosa a guardar, dado el carácter real que le atribuyen, entre otros, los artículos 1758 y 1763 C.c.
2.1. Contrato de custodia sin posesión
Sin embargo, centrados en el estudio de la guarda como actividad principal a que viene obligado el depositario, reparamos en que, a veces, la necesidad del poseedor de una cosa de que alguien la custodie, no conlleva inevitablemente que se deshaga de su posesión para transmitirla al custodio; al contrario, provoca que éste no asuma el papel de necesario poseedor que corresponde al depositario en el contrato real de depósito, realizando su quehacer sin que se produzca la entrega de la cosa ajena.
De esta manera hemos fijado nuestra atención en el caso, de gran trascendencia en el actual mundo económico, de los contratos de custodia que se llevan a cabo, entre otros, por parte de compañías de seguridad, sobre bienes que están ubicados, de ordinario almacenados, en locales propios de quien contrata los servicios de este tipo de sociedades, y cuyo objeto es la vigilancia de los mismos (8).
Pues bien, esa actividad de custodia unas veces única, y otras veces principal o accesoria cuando se produce junto a otras, que recae sobre cosas materiales, muebles, inmuebles, o de ambas clases a la vez, no conlleva en absoluto desplazamiento de las mismas a manos de quien la va a realizar, siendo el contratante obligado a la prestación del servicio de custodia el que se desplaza al lugar en que se encuentra el bien a guardar, para en él llevar a cabo su quehacer; dicho de otro modo, es el custodio quien acude al ámbito de influencia del poseedor de la cosa para realizar en el mismo su actividad, constante el otro contratante en la posesión inmediata de la cosa: se trata de contratos de custodia encuadrables dentro del grupo que hemos identificado como contratos que no suelen llevar aparejada traslación posesoria de una cosa de una parte contratante a la otra, si bien tienen por objeto una actividad de vigilancia, de cuidado, custodia o guarda sobre bienes muebles e inmuebles (9).
Ante la terminología plural que se utiliza en relación con la cuestión estudiada -conservación, guarda, custodia-, se hace oportuno en este momento abrir un inciso para proceder a una clarificación que ayude a identificar los distintos fenómenos tuitivos respecto a las cosas a que estén obligadas las personas que deben desarrollar una prestación de cuidado sobre las mismas (10).
Señala Riera que la doctrina suele distinguir entre las ideas de conservación y custodia. La primera de ellas parece que se refiere más al aspecto interno, o sea, al mantenimiento de la cosa en la situación en que se encuentre. La custodia tiene que ver con la protección frente a un ataque exterior(11).
En el presente trabajo vamos a utilizar los términos «conservación» y «custodia» en ese sentido, y emplearemos también este último -custodia- cuando se trate de identificar el cúmulo de contenidos que el referido autor atribuye a «conservación» y «custodia», reservando la voz «guarda», que el Código civil utiliza para referirse a la principal obligación del depositario, para cuando la custodia se lleve a cabo en posesión de la cosa por parte del obligado a prestarla.
Por fin, cuando hagamos referencia al Códice civile, y a la doctrina y jurisprudencia italianas, traduciremos la voz custodia tal como es utilizada en Derecho italiano, aunque se entenderá que se corresponde con la guarda de los Códigos francés y español.
Tras esta precisión de términos y conceptos, continuamos en la observación del contrato de custodia sin posesión de la cosa, para señalar que el mismo no es tipificado como tal en la actualidad por los códigos civiles más importantes (12). Tan sólo el Fuero Nuevo de Navarra, en el primer párrafo de la Ley 546, primera de las disposiciones del título XII que trata «De los contratos de custodia», hace una referencia fugaz a un grupo contractual que, comprendiendo en su seno desde luego el depósito -al que dedica todo el resto del Título en cuestión-, parece querer abarcar a contratos como el que aquí nos ocupa cuando, bajo el título que hemos transcrito, dice: «Por los contratos de custodia una persona encomienda a otra de su confianza una cosa para su guarda leal, con retribución o sin ella».
Si la intención del legislador navarro ha sido la que apuntamos -tipificar los contratos de custodia sin otro matiz-, no cabe duda de que en Derecho navarro han de ser integrados estos contratos de custodia que no son depósito con las disposiciones reguladoras de éste, en cuanto que ambos pertenecen al grupo de los «contratos de custodia», antes que con las normas reguladoras de otros tipos contractuales, como el mandato (13), encuadrados en el Fuero Nuevo a extramuros del Título XII.
Además la ley 553 no ofrece dudas respecto a la equiparación en cargas con el depositario del obligado en situaciones de custodia como la que estudiamos, cuando dice: «Salvo que por pacto o disposiciones legales o por la naturaleza del acto proceda otra cosa, en toda relación que imponga un deber de custodia serán exigibles las obligaciones propias del depositario»(14). Todo ello porque el verbo «encomendar» algo a alguien puede englobar, entendemos, comportamientos futuros del que recibe la encomienda tanto en el caso de posesión recibida como sin ella.
Por todo lo dicho también deducimos, con Albaladejo, que cabe que sean objeto de los contratos de custodia cualquier tipo de cosas, sean muebles o inmuebles, con lo que el contrato de custodia de inmuebles, -excluido, como veremos más adelante, como objeto material del contrato de depósito en la mayoría de los ordenamientos, incluido el navarro-, va a ser regulado en el Fuero Nuevo por las normas que ordenan el contrato de depósito de los muebles (15).
Creemos que la originalidad del primer párrafo de la ley 546 es absoluta, pues no hemos encontrado parangón para la misma en otro ordenamiento jurídico (16).
Por cierto que el texto de ambas leyes 546 y 553 aparecía ya en idéntica redacción en la Recopilación Privada del Derecho Foral de Navarra, aunque agrupado, en contra de lo que hoy es regulación disgregada en ambas distantes leyes (17).
2.2. El supuesto en el Derecho español
La duda sobre a qué atenernos en la aplicación normativa a esta clase de contratos de custodia sin posesión de la cosa, se suscita en el resto de cuerpos legales y más concretamente en nuestro Código civil: ¿Obedece el silencio del legislador a que estamos ante una simple modalidad de algún tipo contractual que, por tanto, no merece regulación especial? o, por el contrario, ¿constituye un contrato atípico con propia identidad dentro del inagotable elenco de contratos innominados que posibilita el artículo 1255 C.c.
Una contestación afirmativa a la última de las cuestiones formuladas, conduce a preguntarnos en qué medida le podrían ser aplicables al comportamiento del guardián o custodio no poseedor, por analogía, las normas del contrato de depósito.
En definitiva, y según las distintas posturas doctrinales: ¿Son aplicables al supuesto que analizamos -el contrato de custodia de...
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