El contrato de inserción [Art. 15.1.d) ET]

INTRODUCCIÓN E l art. 9. 2 CE establece que corresponde a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Sin embargo, las rápidas transformaciones de la economía, de la sociedad, los avances tecnológicos y los cambios que continuamente experimenta la organización del trabajo conllevan situaciones de exclusión social, junto con las derivadas de la pérdida o desarraigo de los lazos familiares o sociales.

Partiendo de que la exclusión social es una realidad multidimensional y multifactorial 1 ,

uno de los elementos que más influye en las situaciones de exclusión social es la falta de empleo 2 , que se ve realimentada por las dificultades del excluido social para poder incorporarse al mercado de trabajo, en ocasiones,

por su falta de educación o de formación profesional, por su falta de adaptación profesional, por el desconocimiento de los hábitos sociales y laborales básicos o por su dejación de los mismos y por la propia desmotivación personal. Cuando los ciudadanos son incapaces de obtener sus derechos sociales, respecto al empleo, la vivienda, etc. , tienden a padecer un proceso general y persistente de privación de sus derechos adquiridos, a la vez que van declinando su participación social y profesional, aislándose, y produciéndose su exclusión social.

De ahí la importancia del empleo como factor que pueda ayudar en la tarea de integración social de los colectivos en situación de exclusión social, ya que los excluidos sociales que sean contratados dejarán de ser personas dependientes y pasivas, para ir adquiriendo conocimientos técnicos con los que mejore su empleabilidad en el futuro, y vayan recuperando los hábitos sociales y laborales básicos,

siendo así rescatados para la sociedad.

El contrato de inserción, regulado en la letra d) del art. 15. 1 ET, nueva letra incorporada al citado artículo, a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, parece atender a los objetivos anteriormente mencionados.

2. LAS DIRECTRICES DE LA ESTRATEGIA EUROPEA POR EL EMPLEO El art. 15. 1. d) ET señala, respecto del contrato de inserción, en su último párrafo, que * Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) .

1 F. S ALINAS RAMOS: «Derecho sociales, pobreza y exclusión social», Revista Documentación Social nº 114,

1999, sobre Derechos sociales y Constitución española,

pág. 115.

2 Destaca E. ROJO TORRECILLA («Derecho al trabajo,

precariedad laboral y exclusión social», Revista Documentación Social nº 114, 1999, sobre Derechos sociales y Constitución española, pág. 172) , que «precariedad, desempleo y exclusión social se dan nuevamente la mano cuando se observa que la mayoría de los nuevos pobres provienen del grupo de trabajadores desempleados».

la incorporación de desempleados a esta modalidad contractual estará de acuerdo con las prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia europea por el empleo

. De este modo, se nos informa del marco de referencia conforme a la cual se debe utilizar esta modalidad contractual.

Dentro de la política social comunitaria,

siempre ha resultado de especial interés y atención el tema del empleo, lo cual se hace patente en el conjunto de medidas no sólo de naturaleza estrictamente laboral sino económicas (monetarias, presupuestarias, financieras) que pretenden un crecimiento estable de la economía y del empleo de la Unión Europea.

En esta línea, el Consejo Europeo reunido en Amsterdam los días 16 y 17 de junio de 1997 hizo especial hincapié en los elevados niveles de desempleo existentes en Europa,

adoptando una Resolución sobre el Crecimiento y el Empleo, que permitiese crear,

junto con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, las condiciones favorables para el crecimiento económico y nuevas oportunidades de empleo; con ello, se pretendía acercar a los Estados miembros al objetivo del pleno empleo, a través de políticas activas a favor del empleo que se practicaran en cada Estado miembro, por medio de las cuales se estimulase y ayudase a las personas a desarrollar su capacidad de encontrar trabajo, resaltando la importante conexión entre la creación de empleo, la capacidad de encontrar trabajo y la cohesión social.

Por su parte, el Consejo Europeo de Cardiff, celebrado en fecha de 15 y 16 de junio de 1998, avanzó estableciendo elementos fundamentales de la estrategia europea para una posterior reforma económica, basada en la consolidación fiscal sostenida y la disciplina presupuestaria, encaminada a fomentar el crecimiento, la prosperidad, el empleo y la integración social.

En el Congreso Europeo de Viena, de los días 11 y 12 de diciembre de 1998, dentro de la «Estrategia europea de Viena para Europa», se seleccionó como uno de los temas de primordial interés para los ciudadanos europeos sobre los que se requiere una actuación rápida y efectiva, el fomento del empleo, el crecimiento económico y la estabilidad. Para ello, se partía de la afirmación de que el empleo es la mejor forma de proporcionar oportunidades reales a la población y combatir con eficacia la pobreza y la exclusión. Las directrices de empleo que se marcaban iban destinadas a mejorar la capacidad de inserción profesional,

la adaptabilidad, la igualdad de oportunidades y la creación de empleo en empresas ya existentes y en las nuevas.

Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Consejo Europeo de Colonia,

celebrado el 3 y 4 de junio de 1999, tomó la iniciativa de un Pacto Europeo para el Empleo, reuniendo en el mismo un plan con todas las medidas de la política de empleo de la Unión, apoyándose en tres pilares, el segundo de los cuales hacía referencia al desarrollo y mejor puesta en práctica de la estrategia coordinada de empleo para la mejora de la eficiencia de los mercados de trabajo.

Los elementos clave de esta estrategia son la mejora de la capacidad de empleo, en particular para los más desfavorecidos en el mercado laboral, y la ayuda a los desempleados para que adquieran los conocimientos y cualificaciones que necesitan, desarrollando la capacidad empresarial, fomentando la capacidad de adaptación de las empresas y sus empleados,

así como la participación con iguales derechos de las mujeres en la actividad laboral (Proceso de Luxemburgo) .

El Consejo Europeo Extraordinario celebrado en Lisboa los días 23 y 24 de marzo de 2000, estudió la situación del crecimiento económico, la competitividad y el empleo,

para lograr una mayor competitividad en Europa y el pleno empleo en el año 2010.

Dicho Consejo partía de los principales puntos débiles del mercado laboral europeo, que

son la creación insuficiente de puestos de trabajo en el sector servicios, los desequilibrios regionales y entre los Estados miembros del centro y los del sur, la elevada tasa de desempleo, en general, y de parados de larga duración, en particular; la inadecuación entre la oferta y la demanda de mano de obra, además de la insuficiente presencia de las mujeres en el mercado laboral, junto con la evolución demográfica europea y el envejecimiento de la población.

La globalización de la economía, el crecimiento de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, que implican una reforma del sistema educativo europeo, y la necesidad también de garantizar el acceso a la formación permanente, son circunstancias de especial importancia para la economía en general.

Desde esa perspectiva de conjunto, la Cumbre de Lisboa pretendía adaptar y reforzar la estrategia coordinada de empleo, aprovechando la interacción del crecimiento económico con la cohesión social, incidiendo de manera especial en cinco aspectos: el reto tecnológico, la sociedad del conocimiento, la mejora de la competitividad, la integración y la coordinación de los mercados financieros, y la modernización del modelo social europeo.

Dentro de la modernización del modelo social europeo, se señalaba que la estabilidad social debe apoyarse en la promoción del trabajo,

el establecimiento de garantías de los sistemas públicos de pensiones, la inversión en capital humano y la lucha contra la exclusión social.

En la propuesta de las directrices para el año 2001 resalta la importancia otorgada a la formación permanente, como medio para sostener la empleabilidad y la adaptabilidad. Además, se vuelve a hacer hincapié en el tratamiento de los aspectos discriminatorios del mercado de trabajo con el fin de reforzar los vínculos con la inclusión social.

La estrategia de Lisboa se configura como el fundamento de todas las acciones comunitarias en materia de empleo, innovación, reforma económica y cohesión social. En el Consejo Europeo de Niza, celebrado entre los días 7 y 10 de diciembre de 2000, con base en las orientaciones del Consejo Europeo de Lisboa,

la Comisión presentó una Comunicación titulada «Agenda de política social», anunciada en el marco de su programa quinquenal como uno de los elementos clave de su agenda económica y social. En la misma se recuerda que el principal activo de Europa son las personas, por lo que deberían convertirse en el centro de las políticas de la Unión, de modo que se invierta en capital humano y se fomente un Estado de bienestar activo, para garantizar que el surgimiento de una nueva economía basada en el conocimiento no aumente los problemas existentes de desempleo, exclusión social y pobreza. Con ello, se destaca cómo el crecimiento económico y la cohesión social se refuerzan mutuamente, en el sentido de que una sociedad con más cohesión social y menos exclusión es garantía de una economía con mejores resultados.

Recapitulando sobre todo lo anterior, podemos destacar como pilares de la Estrategia Europea para el Empleo los siguientes:

1. Mejorar la capacidad de inserción profesional: empleabilidad:

· Medidas activas y de prevención.

· Regímenes de prestaciones sociales y de fiscalidad.

· Formación permanente.

· Oportunidades para que las personas desfavorecidas puedan reintegrarse en el mercado de trabajo.

2. Desarrollar el espíritu de empresa:

· Entorno estimulante para una cultura empresarial en Europa.

· Reducción de la presión fiscal del trabajo.

3. Fomentar la capacidad de adaptación de los trabajadores y de las empresas: adaptabilidad:

· Modernización de la organización del trabajo.

· Introducción en la legislación laboral de formas más adaptables de contratos.

4. Reforzar la política de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres:

· Adopción de medidas específicas de lucha contra el desempleo femenino y para combatir la segregación y las diferencias de retribución de hombres y mujeres.

· Medidas de conciliación de la vida familiar y laboral.

3. LAS PRIORIDADES DEL ESTADO PARA CUMPLIR LAS DIRECTRICES DE LA ESTRATEGIA EUROPEA POR EL EMPLEO El objetivo fijado en Lisboa supone que la Unión Europea define los nuevos retos que requieren respuesta en los próximos cinco años.

Los Estados miembros deben garantizar la aplicación a escala nacional de las directrices y objetivos comunes en políticas nacionales, regionales y locales, estableciendo objetivos específicos adaptados a sus diversidades nacionales,

regionales y locales. Para alcanzar el objetivo europeo de eliminar la pobreza, se hace necesario que en cada Estado miembro se movilice a todos los agentes locales, en particular las ONG y los servicios sociales, y se tomen medidas que garanticen la igualdad de trato para todos los nacionales de terceros países que residan de forma regular en el territorio de la Unión, así como que garanticen una mejor integración de las personas minusválidas en todos los ámbitos de la vida social.

Las directrices u orientaciones europeas para el empleo se han ido incorporando en planes de acción nacionales 3 , facilitando Europa incluso puntos de apoyo concretos a cada 3 El Primer Plan, de 1998, incluía entre sus líneas fundamentales incrementar las políticas activas de empleo y mejorar la capacidad de inserción profesional.

Para ello, establecía como uno de sus objetivos favorecer la formación de jóvenes y adultos antes de haber permanecido, respectivamente, 5 y 11 meses en situación de desempleo, desde todos los ámbitos, tanto educativos como laborales, para lo cual se consideró necesario el seguimiento personalizado de todos los demandantes de empleo no ocupados, determinando los itinerarios profesionales adecuados a la inserción, de modo que para los menores de 25 años se consideró más conveniente facilitarles formación adecuada, y para los mayores de esa edad, su participación en un empleo de interés social subvencionado. Además, trataba de favorecer la contratación de desempleados con especiales dificultades de integración, a través de medidas como la incentivación de su contratación, la formación profesional y el empleo de interés social, entre otras.

La formación profesional ocupacional, las subvenciones para nuevas contrataciones, y la creación de empleos adaptados, así como el cumplimiento de la cuota de reserva de trabajadores discapacitados en las empresas,

son medidas que buscaban mejorar la capacidad de inserción laboral de las personas con discapacidad.

El Plan de 1999 siguió manteniendo los pilares fundamentales de actuaciones realizadas en 1998, pero preveía algunas novedades, como el denominado «compromiso voluntario de actividad», dirigido a los beneficiarios de prestaciones por desempleo, en el que el Servicio Público de Empleo se comprometía junto con los desempleados a llevar a cabo un programa intensivo de actuaciones con el objeto de mejorar la empleabilidad y de organizar la búsqueda activa y acceso al empleo; así como el programa de tutoría individualizada de los desempleados con dificultades de inserción laboral. Por otra parte, para luchar contra la discriminación laboral, se proponían medidas como la de potenciar la integración de los inmigrantes con riesgos de exclusión del mercado laboral y de las personas con discapacidad, e impulsar la Ley de inserción Social. Por último, se promovió la elevación y mejora de la empleabilidad de las mujeres, contra cualquier forma de discriminación y eliminar los obstáculos que impidieran su empleabilidad,

lo cual se vio plasmado en la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y laboral y en las bonificaciones para contrataciones de mujeres y a jornada completa.

El Plan Nacional de Acción para el Empleo del año 2000 de nuevo trató de poner en práctica la Estrategia Europea de Empleo, con los objetivos ya marcados en el año anterior, prosiguiendo las políticas preventivas iniciadas en 1998, incrementando la eficacia de las medidas individualizadas de acción para reducir el desempleo de país, por separado, para abordar los retos del empleo en sus planes de acción nacionales.

En este sentido, en septiembre del año 2000,

la Comisión de la Unión Europea presentó el tercer Informe conjunto sobre el Empleo, con una evaluación comparativa de las medidas que cada Estado miembro había tomado para aplicar las directrices para el empleo de 1999 y para transponer las directrices modificadas para el año 2000; además, realizaba un análisis detallado de las iniciativas de cada Estado miembro.

En el análisis del caso español, las recomendaciones que la Comisión realiza son, entre otras, las siguientes:

· Proseguir la modernización de los servicios públicos de empleo, para aumentar su eficacia, y mejorar la aplicación del enfoque preventivo, para cubrir a todos los posibles beneficiarios.

· Promover, en mayor grado, la generalización de la igualdad de oportunidades para elevar la tasa de empleo femenino hasta la media comunitaria en un plazo acorde con la urgencia de dichas medidas.

· Elaborar y aplicar una estrategia coherente en materia de formación continua, que incluya la educación y formación inicial y continua, para aumentar los niveles educativos y la participación de los adultos en las actividades de educación y de formación.

El Plan Nacional de Acción para el Empleo del año 2001 define un incentivo específico para la contratación indefinida, a tiempo completo o parcial, de desempleados mayores de 45 años perceptores de la «renta activa de inserción». Para luchar contra la discriminación y promover la integración social por medio del acceso al empleo, dicho Plan mantiene el programa de fomento del empleo aprobado en el año 2000 para desempleados en situación de exclusión social, y prevé la negociación de uno nuevo para los discapacitados, al tiempo que pretende mejorar la gestión de la intermediación laboral para este colectivo.

También prevé medidas de fomento de la contratación de trabajadores inmigrantes, minorías étnicas y otros supuestos de exclusión social, junto al mantenimiento de servicios de fomento de la integración de estos grupos a cargo de las Comunidades Autónomas y la Administración Local.

Por otro lado, la Cumbre de Niza requería que cada Estado miembro desarrollase en plazo que concluía en junio de 2001, un «plan nacional de acción para luchar contra la pobreza y la exclusión social» que abarcase un período de dos años. El Consejo de Ministros aprobó el día 25 de mayo de 2001, el Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social, siguiendo los compromisos acordados en los Consejos Europeos de Lisboa y de Niza, con el objetivo de la acción a favor de la inclusión de los colectivos en mayor situación de riesgo de ser excluidos, tratando de constituir un eje de acción positiva para la integración e inserción de los más desfavorecidos en el conjunto de la sociedad.

Dicho objetivo contiene los siguientes elementos a los que atender:

1. El fomento del acceso al empleo y los demás recursos, derechos, bienes y servicios por parte de todos (vivienda, salud, educación, servicios sociales) .

2. Prevención de los riesgos de exclusión.

3. Actuación a favor de los más vulnerables.

4. Movilización de todos los agentes económicos y sociales que intervienen en aspectos relacionados con el empleo (gobiernos larga duración de jóvenes y adultos, a través de la creación de un nuevo programa de Renta Activa de Inserción que combinaba medidas de empleo activas con pasivas.

Se aprobó el RD 236/2000, de 18 de febrero, por el que se regula un programa, para el año 2000, de inserción laboral para los trabajadores desempleados de larga duración, en situación de necesidad, mayores de 45 años.

nacionales, regionales y locales, interlocutores sociales, empresas, organizaciones del tercer sistema o de la economía social, instituciones públicas, etc) .

De los elementos anteriormente citados conviene resaltar los que guardan relación y se ven reflejados en la regulación del contrato de inserción:

1. Un elemento clave del Plan es la movilización de todos los agentes públicos y privados, de manera que cooperen y coordinen las acciones en favor de la inclusión, lo cual hace necesario la actuación de las Administraciones Públicas así como de las ONG de Acción Social ŒAsociaciones y Fundaciones. También se hace hincapié en la función que pueden desempeñar las empresas de inserción 4 dentro de las políticas de empleo para desfavorecidos.

2. Respecto de los colectivos en riesgo de exclusión que merecen especial atención y que deben ser incorporados al empleo, se cita a los grupos de jóvenes, mayores de 45 años,

mujeres y personas con discapacidad.

3. Se estima fundamental la creación de yacimientos de empleo, que promuevan servicios comunitarios para una mejora de la calidad de vida, y la utilización de los servicios sociales, de manera que capaciten a las personas a conseguir la plena integración social.

4. Se debe estimular la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social, ofreciendo bonificaciones, líneas de apoyo financiero o mecanismos de adjudicación de las contrataciones públicas que lo propicien.

Como elementos transversales, el Plan de Acción resalta la importancia de la institución familiar, como soporte fundamental para situaciones de riesgo o exclusión social; la variable del género, dada la incidencia del riesgo de exclusión entre las mujeres; las nuevas tecnologías como medio de acceso a la información y a la comunicación, de cara a la inclusión social; por último, la coordinación con empleo y otras áreas de protección social en las actuaciones para la inclusión, y el establecimiento de modelos de funcionamiento conjunto.

4. LA LEY 12/2001, DE 9 DE JULIO,

DE MEDIDAS URGENTES DE REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO PARA EL INCREMENTO DEL EMPLEO Y LA MEJORA DE SU CALIDAD 4. 1. Los cambios operados por la Ley 12/2001, en el contrato de inserción, respecto del Real Decreto-Ley 5/2001 La Exposición de Motivos del Real DecretoLey 5/2001 fundamenta la reforma llevada a cabo tanto en el intento de eliminar las disfunciones derivadas de otras reformas operadas en el mercado de trabajo, como en la necesidad de que la evolución positiva del empleo se siga favoreciendo, especialmente reduciendo la temporalidad existente, y creando un empleo de mayor calidad. Para ello, se hace necesario introducir, entre otras medidas, nuevas modalidades contractuales, como la del contrato de 4 El Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) presentó en fecha de 11 de septiembre de 2000 una Proposición de Ley de regulación de las empresas de inserción (BOCG Congreso de los Diputados VII Legislatura Serie B: Proposiciones de Ley nº 84-1) , con la que pretendía establecer un marco que fomentase la inserción laboral de personas en situación o grave riesgo de exclusión social, como vía para su integración social. Se trata de una Proposición de Ley que fue rechazada por el Pleno del Congreso de los Diputados en fecha de 28 de mayo de 2001 (BOCG Congreso de los Diputados VII Legislatura Serie B: Proposiciones de Ley nº 84-2) .

No obstante, la Disposición Adicional novena de la Ley 12/2001 hace referencia a la posibilidad de que las empresas de promoción e inserción laboral puedan realizar contratos de inserción, definiéndolas y destacando algunas de sus características, como después comprobaremos.

Sobre las empresas de inserción, vid. Revista Documentación Social nº 117-118, 1999-2000, sobre Las empresas de inserción a debate. inserción, que permite la contratación de trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general o social, es decir, un contrato que refleja una medida de política activa de empleo en concordancia con la estrategia europea por el empleo, como hemos señalado con anterioridad.

El Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo,

de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad, regulaba en su art. 8, una nueva modalidad de contrato de duración determinada, que quedaba incorporada al art.

15. 1 ET, en una nueva nueva letra, la letra d) .

En virtud de dicho contrato de inserción, una Administración pública podría contratar a un demandante de empleo con el objeto de realizar una obra o servicio de interés general o social,

dentro del ámbito de sus competencias, con la finalidad de que el demandante de empleo adquiriese experiencia laboral y mejorase su ocupabilidad.

La utilización de dicho contrato implicaría la activación de un límite temporal de tres años de espera, desde que finalizase el anterior contrato de inserción, para poder volver a ser contratado bajo esta modalidad contractual.

La incentivación para que estos contratos sean acogidos positivamente, venía dada por la subvención de los servicios públicos de empleo competentes respecto de los costes laborales de estas contrataciones, tomando como referencia la base mínima del grupo de cotización al que correspondiese la categoría profesional desempeñada por el trabajador.

Dicho Real Decreto-Ley fue sometido a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados en su sesión del día 15 de marzo de 2001, en la que se acordó su convalidación,

así como su tramitación como Proyecto de Ley,

por el procedimiento de urgencia.

En la Ley 12/2001, de 9 de julio, se observan variaciones en el contenido relativo al contrato de inserción, que nos sirven para despejar algunas incógnitas no resueltas por el Real Decreto-Ley. En este sentido, se establece la posibilidad de que contraten bajo esta modalidad no sólo las Administraciones públicas sino también las entidades sin ánimo de lucro y las empresas de inserción laboral. El segundo cambio se produce al concretar que los contratados demandantes de empleo deben estar inscritos en la oficina de empleo.

Por otra parte, se mantienen los tres años de espera, pero se matiza: siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a nueve meses en los últimos tres años.

La financiación de los costes del contrato de inserción por los servicios de empleo se conserva, pero ya no se habla de costes laborales en general, sino que se especifica: la subvención a efectos salariales, será la constituida por la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador, y a efectos de Seguridad Social, las cuotas derivadas de dichos salarios, especificaciones que no se realizaban en el Real Decreto-Ley. No obstante, y es otra novedad respecto del texto del Real Decreto-Ley, la retribución salarial será la acordada entre las partes, y no será inferior a la fijada, en su caso, para estos contratos, en el convenio colectivo aplicable.

Por otra parte, se definen los colectivos a los que considerar en situación de exclusión social,

así como se aclara cuáles son los programas de mejora de la ocupabilidad de los demandantes de empleo que menciona el art. 15. 1. d) ET.

4. 2. Las características del contrato de inserción 4. 2. 1. Su naturaleza jurídica El contrato de inserción 5 se encuadra dentro del art. 15. 1 ET, que regula también el con5 Sobre el carácter no novedoso de su denominación, ni en el ordenamiento jurídico español ni en el eu-trato para obra o servicio determinado, el contrato de interinidad y el eventual, todos ellos,

contratos temporales. Dado su encuadramiento, estamos ante un contrato de trabajo 6 , que ha de regirse por las normas propias de su régimen jurídico y por las generales aplicables a todo contrato de trabajo, previstas a lo largo del articulado del ET, como la forma escrita, exigida por el art. 8. 2 ET, y por las demás normas concordantes.

Los elementos subjetivos y objetivos que componen la estructura del contrato de inserción nos informan de que su naturaleza jurídica es la de contrato de trabajo. En este sentido, la primera razón para su calificación como relación contractual laboral sería la ubicación de la figura y de su régimen jurídico en el ET, cuyo ámbito de aplicación son los trabajadores por cuenta ajena.

La especialidad respecto de la realización de una obra o servicio de interés general o social es consecuencia de que uno de los sujetos contratantes sea la Administración Pública,

que asume dicha función para cumplir su cometido constitucional (de servir con objetividad los intereses generales) y las entidades no lucrativas, que también están informadas por la consecución del interés social o del bien común. Por otra parte, que el trabajo a realizar se caracterice por tener utilidad social,

infiere que el objetivo del contrato no es otro que el contratado de inserción consiga demostrar a la sociedad su capacidad de colaboración,

su utilidad como ciudadano y su esfuerzo por ingresar o reingresar a ese proyecto social común, al mismo tiempo que recupera sus habilidades profesionales o las adquiere por primera vez para ser útil a la sociedad.

No impide la calificación como contrato laboral, que se trate de demandantes de empleo que puedan estar percibiendo la prestación contributiva o el subsidio por desempleo, puesto que dejarán de percibirlos mientras estén realizando el trabajo de utilidad social. Además, el propio legislador señala la prestación retributiva,

a la que califica de salario, que puede ser objeto de pacto individual o de fijación en convenio colectivo, y la necesaria cotización del trabajador de inserción a la Seguridad Social,

que son también características que avocan al contrato de trabajo. Por tanto, no estamos ante prestaciones personales obligatorias, excluidas por el art. 1. 3. b) ET, del ámbito de aplicación del ET, ni ante relaciones extracontractuales,

como los trabajos de colaboración social, en los que después nos detendremos, ni ante relaciones contractuales administrativas.

Algunas de las características configuradoras del contrato de inserción aparecían ya en los Convenios de colaboración entre el INEM y las Corporaciones Locales, las Comunidades Autónomas y otros organismos de las diferentes Administraciones Públicas. Dichos Convenios son reflejo de los programas de empleo temporal que se disponen en favor de trabajadores desempleados en el sector público y en ellos, el INEM asume la subvención de la realización de obras y servicios de interés general y social competencia de las distintas Administraciones Públicas y de entidades sin ánimo de lucro, cuando se contrate, para las mismas, a trabajadores desempleados, de modo que el INEM sufragaría los costes salariales totales derivados de la contratación mencionada. Comparando los elementos de los Convenios de colaboración con el contrato ropeo, vid. M. CARDENAL CARRO: «El nuevo contrato de inserción», en A. V. SEMPERE NAVARRO (et al. ): La Reforma Laboral de 2001. Análisis del Real Decreto-ley 5/2001,

de 2 de marzo, Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 66-67. Sobre los contratos de inserción de los beneficiarios de la renta mínima de inserción, vid. Mª. B. GARCÍA ROMERO: Rentas Mínimas Garantizadas en la Unión Europea, Colección Estudios CES nº 83, Madrid, 1999, pág. 336-338.

6 M. CARDENAL CARRO («El nuevo contrato de inserción», cit. , pág. 68) duda de la calificación de dicha figura como contrato de trabajo, sin realizar antes una serie de objeciones, como la de que el Acuerdo Marco alcanzado por la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, después plasmado en la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, admite que, tras la consulta a los interlocutores sociales, los Estados miembros excluyan, entre otras, las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de inserción, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. de inserción, se puede observar que coinciden las obras y servicios a realizar, los sujetos contratados y las subvenciones por la oficina de empleo, así como los contratantes, que pueden serlo las Administraciones Públicas y las instituciones sin ánimo lucrativo.

Atendiendo a la regulación de dichos Convenios de colaboración, se ofrecen elementos que pueden resultar de utilidad a la hora de interpretar el régimen jurídico del contrato de inserción, puesto que el objetivo que persiguen ambas figuras jurídicas es el mismo, esto es, intentar reducir situaciones especialmente graves de desempleo, mediante la contratación temporal de trabajadores desempleados, por parte de las distintas Administraciones Públicas y entidades no lucrativas, para la realización de trabajos directamente relacionados con actuaciones de interés general y social,

competencia de dichas Administraciones y entidades. También se sitúan en la misma línea, otras actuaciones del INEM, como, por ejemplo, el Plan de Empleo Rural, y los trabajos de colaboración social, a los que luego nos referiremos.

Con la subvención de los costes salariales de estas contrataciones encuadradas en los Convenios de colaboración, el INEM facilita la realización de tareas a las que se comprometen las entidades contratantes mediante la creación de empleo, en concreto, de empleo respecto de los grupos de trabajadores a los que se debe prestar especial atención desde la perspectiva de la política de empleo. En este sentido, como criterios para la selección de trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, se tiene en cuenta no sólo la mayor adecuación al puesto de trabajo, sino también su condición de discapacitado, la existencia de responsabilidades familiares, la edad, la condición de mujer, el tiempo de permanencia en el desempleo y el nivel de protección de desempleo.

Respecto de las obras y servicios a realizar, también suelen indicar los Convenios de colaboración, los requisitos para la selección de las mismas a efectos de ser subvencionadas, como por ejemplo, tratarse de obras y servicios de interés general y social competencia de las Administraciones Públicas y entidades no lucrativas contratantes, en régimen de administración directa o de adjudicación,

que favorezcan la formación y práctica profesional de los desempleados, disponiendo la entidad contratante de presupuesto suficiente para asumir el cargo de las partidas presupuestarias no subvencionadas. En definitiva, el contrato de inserción vendría a configurarse como una medida más en favor de los desempleados, a incluir junto a los programas de empleo temporal en el sector público, a los trabajos de colaboración social y otras medidas, como el Plan de Empleo Rural. No en vano, el propio art. 15. 1. d) ET se refiere a las obras y servicios de utilidad social, que permitan al demandante de empleo adquirir experiencia profesional y mejorar su ocupabilidad, «dentro del ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente».

4. 2. 2. La Administración Pública, las entidades sin ánimo de lucro y las empresas de promoción e inserción laboral contratantes Son las Administraciones Públicas, las entidades sin ánimo de lucro y las empresas de inserción, quienes pueden utilizar el contrato de inserción, respecto de desempleados inscritos en la oficina de empleo. Se trata de un elemento distintivo de este tipo contractual,

puesto que dichos sujetos contratantes son los agentes directos que, sin necesitar de la intermediación del mercado de trabajo, asumen un papel protagonista, al recibir los servicios, en tareas que difícilmente podrían haber sido abordadas por las propias Administraciones públicas o entidades no lucrativas, o empresas de inserción, de no obtener la subvención, y que son tareas en las que lo trascendente no es la utilidad de lo producido, sino facilitar al contratado de inserción laexperiencia profesional y la mejora de su ocupabilidad 7 .

Son Administraciones Públicas, según dispone el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, es decir, los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales.

Todas las entidades calificadas como Administraciones Públicas podrán celebrar un contrato de inserción 8 , dentro del ámbito de sus competencias.

Los Estados miembros han de definir, de acuerdo con las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa, y de acuerdo con las directrices allí señaladas, los objetivos adecuados en sus políticas, esto es, a nivel nacional, regional y local, estableciendo los Estados miembros,

como se acordó en el Consejo Europeo de Niza,

en el apartado sobre la Agenda Social Europea,

objetivos específicos y adoptando medidas que tengan en cuenta las diversidades nacionales,

regionales y locales

.

La participación de la Administración Publica en sus distintos niveles territoriales garantiza la aplicación de esas medidas y la consecución de los objetivos previstos. En efecto, la atribución de gran parte de las competencias que guardan relación con la exclusión social, dentro del ámbito de las competencias de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, conlleva su participación y la necesidad de su actuación para que el Programa Nacional de Empleo y el Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social se cumplan.

Por otro lado, ya desde el año 1998, en que se elaboró y se puso en práctica la estrategia común para el empleo en nuestro país, se hacía hincapié en seguir la estrategia europea de favorecer las iniciativas locales de empleo en desarrollo de los nuevos yacimientos, debiendo revisarse los Programas de fomento de la actividad en el ámbito local, estableciendo una estrategia coordinada de Programas de Interés General y Social, integrando los Pactos territoriales para el empleo y elaborando un Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales en Corporaciones Locales. También en el Plan Nacional de Acción por el Empleo de 1999 se proponía el desarrollo de un Plan Concertado para el desarrollo de los Servicios Sociales.

En esta misma línea, en el Informe conjunto sobre el Empleo de 2000 y las Recomendaciones del Consejo de la Unión Europea a los Estados miembros, se prestaba atención,

de nuevo, a la importante actuación en el ámbito local para el éxito de la Estrategia Europea de Empleo. Asimismo, el Consejo Económico y Social, en relación con las recomendaciones que el Consejo europeo hace a España, propone que aumente la coordinación de conjunto de las políticas de formación y empleo en el Estado y las Comunidades Autónomas y se produzca un mayor desarrollo y articulación de actuaciones en los distintos ámbitos de los programas europeos. Como dicho Informe del CES sobre la Estrategia Europea de Empleo afirma (pág.

44) , «el desarrollo de Pactos en el ámbito local es un elemento de vital importancia a la hora de implementar las directrices europeas, desarrollar los Planes Nacionales de Empleo y articular el conjunto de actuaciones a favor del empleo. Los planes locales garantizan la co7 M. CARDENAL CARRO: «El nuevo contrato de inserción», cit. , pág. 68.

8 Respecto de la figura de las entidades públicas empresariales y su capacidad para poder ser sujetos de este contrato, F. J. TOROLLO GONZÁLEZ («El contrato de inserción», Aranzadi Social nº 7, junio 2001, pág. 19-20) ,

sostiene que, al tratarse de entes de naturaleza privada que actúan equiparados a sujetos privados en sus operaciones jurídicas, no debería atribuírseles el carácter de Administración pública y, por tanto, no podrían celebrar un contrato de inserción. herencia a nivel local y maximizan la incidencia de los planes nacionales», por lo que se hace imprescindible coordinar las actuaciones y aplicar enfoques integrados en cada país, región y localidad.

También las entidades sin ánimo de lucro pueden ayudarse de esta modalidad contractual de inserción. Las Organizaciones no Gubernamentales son entidades con la finalidad de alcanzar objetivos no lucrativos, partiendo de la iniciativa privada y de la solidaridad internacional. También carecen de ánimo lucrativo las Fundaciones, definidas por el art.

1 de la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, de 24 de noviembre de 1994, como «organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general» 9 . Idéntico ánimo no lucrativo persiguen las asociaciones de interés público,

cuya existencia permite el art. 35. 1 CC. Luego, todas las entidades sin ánimo lucrativo citadas podrán utilizar el contrato de inserción.

El Consejo Europeo de Lisboa se había referido a que la voluntad de todos los Estados miembros de luchar contra todas las formas de exclusión y de discriminación para favorecer la integración social, debía traducirse en la práctica en una movilización de todos los agentes locales, en particular las ONG y los servicios sociales. Añadía que se debían establecer las condiciones para llevar a cabo una cooperación eficaz con los interlocutores sociales, las organizaciones no gubernamentales, las administraciones territoriales y los organismos que gestionasen los servicios sociales.

Del mismo modo, algunos Consejos Europeos posteriores resaltaban el nada desdeñable papel a desarrollar en la política de empleo a los desfavorecidos, que debían asumir, como responsabilidad, agentes de la economía social y solidaria; por ejemplo, el Consejo Europeo de Niza, dentro del punto dedicado a la Agenda Social Europea, destacaba que la calidad de la formación, la calidad del trabajo, la calidad de las relaciones laborales y la calidad de la política social en su conjunto son factores esenciales para que la Unión Europea cumpla los objetivos que se ha fijado en cuanto a competitividad y pleno empleo, objetivos en los que tienen un papel que desempeñar todos los agentes, Instituciones de la Unión Europea,

Estados miembros, autoridades regionales y locales, los interlocutores sociales, la sociedad civil y las empresas. Incluso, añade que el Consejo encomendará al Comité de Empleo y al Comité de Protección Social el apoyo a los trabajos del Consejo, fomentando las contribuciones de los interlocutores sociales, y de las organizaciones no gubernamentales, en lo que respecta a la exclusión social.

Como señalamos con anterioridad, el Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social prevé, entre uno de sus elementos clave, la movilización de todos los agentes públicos y privados, para que colaboren en las acciones en favor de la inclusión, haciendo mención expresa no sólo de la actuación que corresponde a las Administraciones Públicas, sino también de las ONG de Acción Social ŒAsociaciones y Fundaciones.

En esta línea, el Informe 2/2001, de 30 de mayo, sobre la pobreza y la exclusión social en España: propuestas de actuación en el marco del Plan Nacional para la Inclusión Social, del Consejo Económico y Social, se califica de significativo el papel que realizan determinadas organizaciones conocidas como Tercer Sector y Economía Social frente a la exclusión social, caracterizadas por ser instituciones que no se encuadran entre los agentes que actúan en el mercado ni privado ni en el sector público, sino que concentran agentes 9 Delimita LACRUZ («Las fundaciones en la Constitución española de 1978», Anuario de Derecho Civil nº 4,

1983, en homenaje al profesor De Castro y Bravo, pág.

1462) , el concepto de interés general de las fundaciones como aquel en que «la actividad señalada como objetivo de la fundación sea puramente filantrópica, en el sentido de no perseguir la ganancia». económicos sin fines lucrativos, son independientes, presentando formas de organización más participativas y prestan un servicio a la colectividad. Desarrollan su tarea principalmente en áreas de asistencia social, salud y asistencia sanitaria, cooperación y desarrollo, educación y empleo, conformando en la actualidad una parte relevante de la oferta de actividades y servicios en los nuevos yacimientos de empleo 10 , en concreto en los relacionados con la atención a las personas, la cultura y el ocio, al tiempo que incrementan la empleabilidad de los grupos más vulnerables y socialmente excluidos.

Por otro lado, la Disposición Adicional novena de la Ley 12/2001 permite que la contratación de inserción se pueda realizar por empresas específicamente dedicadas a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, conforme a lo que posteriormente explica y a lo que se desarrolle reglamentariamente.

En primer lugar, define la empresa de promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, como aquella empresa, cualquiera que sea su forma jurídica y actividad económica, que dedique habitualmente no menos del 30 por 100 de sus puestos de trabajo al empleo de personas que estén en situación de exclusión social, para formarles y adiestrarles en el ejercicio normalizado de una actividad laboral. Con su contratación, ha de perseguir un objeto social, como lo es que dichos contratados de inserción alcancen la plena integración laboral y el acceso al empleo ordinario.

En segundo lugar, la Disposición Adicional novena de la Ley 12/2001 prevé la posibilidad de que las empresas de promoción e inserción laboral se puedan inscribir en el registro público que se determine reglamentariamente.

Por último, dicha Disposición Adicional novena establece la extensión de las bonificaciones previstas en el art. 6. 4 de la Ley 12/2001, a las empresas de promoción e inserción laboral,

y las permite desarrollar los programas que, en relación con las personas en situación de exclusión social, puedan determinarse en colaboración con las Administraciones públicas con competencias al respecto, en concreto, con los servicios públicos de empleo, que podrán celebrar convenios, con ese objetivo, con las empresas de inserción.

4. 2. 3. Los demandantes de empleo contratados Como indica el art. 15. 1. d) ET, en su primer párrafo, serán contratados los desempleados,

inscritos en la oficina de empleo. Con la inscripción del desempleado en la oficina de empleo, se trata de acreditar su voluntad de trabajar,

como presupuesto material imprescindible de la situación de desempleo protegible; no se exige un tiempo mínimo de permanencia como demandante de empleo, pero sí la demostración de su deseo y voluntad de llevar a cabo un trabajo y, por tanto, de asumir un «itinerario de inserción» 11 .

10 En el Libro Blanco de Delors, Crecimiento, competitividad y empleo. Retos y pistas para el siglo XXI, se definen esos nuevos yacimientos de empleo, como los servicios de la vida diaria, donde destacan la atención a domicilio y el cuidado de los niños. Además, se hace mención de nuevas profesiones destinadas a la mejora de la vivienda, la seguridad, la revalorización de los espacios públicos urbanos o los comercios de proximidad.

También, resalta los servicios ambientales, entre los que cita la gestión de residuos, la protección y mantenimiento de las zonas naturales y el control de la contaminación. Se abren oportunidades, además, en los sectores de patrimonio, turismo y ocio, o en campos recientes como la agricultura ecológica y la industria agroalimentaria de carácter artesanal, y las nuevas tecnologías de la información.

11 El Departamento de Programas de Acción Social («La inserción sociolaboral a debate», Revista Documentación Social nº 117-118, 1999-2000, sobre Las empresas de inserción a debate, pág. 20 ss) , señala que uno de los elementos del proceso de inserción es el itinerario de inserción, o proyecto personal de empleo, elaborado entre la persona insertanda y la Organización social de apoyo y orientación. El otro elemento consiste en las estructuras de inserción laborales, que tratan de mejorar la empleabili-La incorporación de desempleados a esta modalidad contractual deberá tener en consideración las prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia europea por el empleo. De esta referencia, se deduce que pueden ser contratados bajo esta modalidad contractual los desempleados incluidos en alguno de los colectivos en riesgo o en situación de exclusión social que se iban definiendo en los distintos documentos y directrices en los que ya nos hemos detenido.

Si, como antes señalamos, el contrato de inserción es una medida de política activa de empleo, que no sólo trata de favorecer la integración social de los excluidos sociales sino también de evitar que se sigan produciendo esas situaciones de exclusión social, entonces debería protegerse con esta modalidad contractual no sólo a los excluidos sociales sino además a los demandantes de empleo en riesgo de exclusión social.

Son los colectivos sobre los que suelen concentrarse los esfuerzos de los Programas de Empleo para cada año, los principales necesitados de medidas como la del contrato de inserción, y los programas coordinados con los de empleo anuales, como por ejemplo, el programa de Talleres de Empleo, el programa denominado «compromiso voluntario de actividad», y el programa de tutoría individualizada de los desempleados con dificultades de inserción laboral, previstos por el Plan Nacional de Acción para el Empleo para 1999. Pero fue el Plan Nacional de Acción para el Empleo de 2000, el primero que aprobó un Programa de fomento del empleo para trabajadores que se encuentran en situación de exclusión social, en virtud del cual las empresas o entidades sin ánimo de lucro que contraten a personas de estos colectivos, indefinida o temporalmente, ya sea a tiempo completo o parcial,

pueden tener una reducción en sus cotizaciones del 65% durante el resto del contrato, con un máximo de 24 mensualidades. Además, con él se creó un nuevo Programa de Renta Activa de Inserción en favor de los trabajadores desempleados en situación de necesidad, en concreto, los mayores de 45 años con responsabilidades familiares, con rentas inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional y que estuvieran desempleados durante 12 o más de 12 meses.

El Plan Nacional de Acción por el Empleo de 2001 ha continuado la línea del Plan del año anterior, añadiendo la previsión de negociar un nuevo plan de empleo para los discapacitados, así como mejorar la gestión de la intermediación laboral para este colectivo, fomentar la contratación de trabajadores migrantes, minorías étnicas u otros supuestos de exclusión social, y el mantenimiento de servicios de fomento de la integración de estos grupos a cargo de las Comunidades Autónomas y la Administración Local. En este sentido, prevé la puesta en marcha de una Acción Piloto-Economía Social (2001-2004) ,

con tres ámbitos temáticos: Red de Telecentros de Empleo y Desarrollo, servicios para personas dependientes y Empresas de Inserción Sociolaboral.

El art. 4 . 1. 1 de la Ley 12/2001, que recoge el ámbito de aplicación del Programa de fomento de empleo para el año 2001, incluye a los siguientes colectivos:

· Mujeres desempleadas, entre 16 y 45 años.

· Mujeres desempleadas, cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.

lidad de la persona, como lo son la estructura de los servicios de asesoramiento para el empleo, la que permite la habituación laboral, esto es, la adquisición o la recuperación de las habilidades sociales mínimas para el desempeño de un trabajo (cumplimiento de un horario, la asistencia, la capacidad de mantener un esfuerzo para conseguir un objetivo, así como completar los conocimientos formativos mínimos y perfeccionar la cualificación profesional) , los talleres de especialización laborales, las empresas de inserción laborales y el empleo de inserción en empresas colaboradoras. · Desempleados inscritos ininterrumpidamente en la oficina de empleo durante seis o más meses.

· Desempleados mayores de cuarenta y cinco años y hasta los cincuenta y cinco.

· Desempleados mayores de cincuenta y cinco años y hasta los sesenta y cinco.

· Desempleados perceptores de prestaciones o subsidios por desempleo, a los que les reste un año o más de percepción en el momento de la contratación.

· Desempleados perceptores del subsidio por desempleo a favor de los trabajadores incluidos en el Régimen especial agrario de la Seguridad Social.

· Desempleados perceptores de la ayuda específica denominada «renta activa de inserción».

· Mujeres desempleadas inscritas durante un período de doce o más meses en la oficina de empleo que sean contratadas en los veinticuatro meses siguientes a la fecha de alumbramiento.

· Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen especial de la Seguridad Social para Trabajadores Autónomos,

dados de alta en el mismo al menos desde el 1 de enero de 2000, que no hayan tenido asalariados a su cargo, para el desempeño de su actividad profesional, en los doce meses anteriores a la contratación y contraten indefinidamente su primer trabajador. Añade, por otro lado, a los minusválidos como colectivo que puede ser contratado en virtud del contrato de fomento del empleo indefinido.

En este sentido, y de acuerdo con el art.

4. 1. 3 del Programa de Fomento de empleo para el año 2001, la situación de exclusión social de los desempleados contratados por empresas y entidades sin ánimo de lucro, se acreditará por los correspondientes servicios sociales municipales y quedará determinada por la pertenencia a alguno de los siguientes colectivos:

1. Perceptores de rentas mínimas de inserción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma.

2. Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior, por alguna de las siguientes causas:

   · Falta de período exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la unidad perceptora.

   · Haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido.

3. Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de instituciones de protección de menores.

4. Personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción social.

5. Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, así como liberados condicionales y ex reclusos.

   Si los anteriores son colectivos en situación de exclusión social, también existen otros colectivos de desempleados en riesgo de exclusión social, como nos informaban los trabajos de la Unión Europea en materia de empleo, por ejemplo, los parados de larga duración, los jóvenes que buscan su primer empleo, y los inmigrantes. En el Plan Nacional para la Inclusión Social, se citan como colectivos en riesgo de exclusión que merecen especial atención y que deben ser incorporados al empleo, a los grupos de jóvenes, mayores de 45 años, mujeres y personas con discapacidad.

   De este modo, podría entenderse que tanto los desempleados en situación de exclusión social son merecedores de ser contratados conforme al contrato de inserción, como tam-bién los pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social, porque, si bien existen contratos específicos y medidas concretas dirigidos a los jóvenes (contratos formativos) , a los parados mayores de 45 años (la renta activa de inserción, en virtud del RD 236/2000, de 28 de febrero) , mujeres subrepresentadas en un sector de actividad determinado (contrato para el fomento de la contratación indefinida) , a los minusválidos (2% de reserva de puestos para ellos en las empresas de 50 ó más de 50 trabajadores, en virtud del art. 38 Ley 13/1982,

   de 7 de abril, de Integración Social del Minusválido, y que cuenta, además con medidas alternativas, como por ejemplo, las del RD 27/2000, de 14 de enero, por el que se establecen medidas alternativas al cumplimiento de la cuota de reserva antedicha, o la de ser colectivo a contratar de forma incentivada mediante el contrato para el fomento de la contratación indefinida) , no obstante, eso no evita que parte de esos colectivos siga quedando desempleado y en riesgo de alcanzar o verse avocado a alguna de las situaciones de exclusión social antes definidas. De modo que el conjunto de medidas propuestas en el Plan de Empleo para cada año, y los Programas que nazcan a partir de dicho Plan como desarrollo del mismo o coordinados con sus objetivos, serán los que nos informen de los colectivos a los que se otorga prioridad cada año por el Estado dentro de la estrategia europea para el empleo;

   eso significa que el ámbito subjetivo del contrato de inserción puede verse ampliado o restringido cada año en función de esas prioridades a las que atender, que pueden suponer incluir un colectivo antes no necesitado de actuación o excluir a un colectivo en el que antes se tomaron medidas suficientes con las que se logró su integración social definitiva.

   En este sentido, aplicamos, por analogía, la regla prevista para el contrato de formación en la Disposición Adicional Decimoquinta del ET, incorporada por la Disposición Adicional 4ª de la Ley 12/2001, en la que se determina que «el Gobierno podrá modificar la consideración de la situación de exclusión social que habilita para la concertación del contrato de formación,

   sin limitación máxima de edad, en atención a la situación y política de empleo de cada momento».

   Con carácter general, los colectivos con dificultades de inserción en el mercado de trabajo son los jóvenes en busca de su primer empleo 12 , los adultos desempleados, los discapacitados, las mujeres y los parados de larga duración, además de los colectivos calificados de excluidos sociales.

   4. 2. 4. La realización de una obra o servicio de interés general o social El art. 15. 1. d) ET delimita el tipo de tareas que deberá llevar a cabo el contratado de inserción: su objeto será el de realizar una obra o servicio de interés general o social. De ahí que sean las Administraciones públicas,

   siempre afectas al interés general, como señala el art. 103. 1 CE, y las entidades que coincidan en ese fin de interés público o general, quienes puedan ser sujetos contratantes de esta modalidad del contrato de inserción.

   Para las fundaciones y para las asociaciones sin ánimo de lucro, el criterio del interés general viene determinado por el art. 35. 1 CC,

   (y, a sensu contrario, por el art. 22. 2 CE) , que exige ese interés público. Se trata de un fin general, no particular, que consista en una actividad legítima y no delictiva.

   Cuando el art. 15. 1. d) ET hace referencia a la realización de una obra o servicio «de interés general o social», la noción de interés general es equivalente a la de interés público 13 . El interés público es un concepto jurídico indeterminado, que fundamenta y justifica la actuación de las Administraciones públicas, de modo que la intervención administrativa en sus 12 Sobre el desempleo de los jóvenes menores de 25 años, vid. R. MARTÍNEZ MARTÍN: «Aproximaciones teóricas a los procesos de inserción laboral», RMTAS Economía y Sociología nº 26, 2000, pág. 65 ss.

   13 M. SÁNCHEZ MORÓN: «Interés general», EJB, III. distintos ámbitos debe estar sustentada en la búsqueda de dicho interés general, que se concreta en cada uno de sus objetivos.

   Dado que la Administración Pública debe integrar sus puestos de trabajo con arreglo al art. 103. 3 CE, que, a su vez, establece que el acceso a la función pública se realice de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, con carácter general los puestos de trabajo de la Administración Pública serán desempeñados por funcionarios públicos. Sin embargo, el art. 15. 1. c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública prevé las excepciones a esa regla general, es decir, la relación de puestos de trabajo, que permite que sean ocupados por personal laboral, como lo son, entre otros,

   los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo, o los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos. En definitiva, tareas de clara utilidad social directa e inmediata, por ser actividades que revierten en el beneficio de toda la comunidad,

   relacionadas con el desarrollo cultural, la conservación del medio ambiente, la defensa y los servicios de asistencia social 14 , que también son de interés general 15 .

   La prestación laboral consiste en la realización de una obra o servicio de interés social,

   pero, como después matizaremos, que el contrato de inserción tenga carácter temporal no implica que esa prestación laboral haya de ir referida a una actividad que finalice en el tiempo, sino que puede tener carácter permanente,

   del mismo modo que ese carácter permanente no se transmitirá tampoco a la duración temporal del contrato. Se advierte, de este modo, que se diferencia esta figura contractual respecto del contrato de trabajo para obra o servicio determinado (art. 15. 1. a) ET) , contrato que concluye con la realización de esa obra o servicio,

   previa la denuncia de una de las partes.

   Respecto de las concretas tareas a realizar,

   haciéndonos eco de la analogía con los Convenios de colaboración, se tratará de obras y servicios de utilidad colectiva (mejora de vivienda,

   vigilancia, transportes colectivos, etc) , de desarrollo cultural (turismo, ocio y cultura para ancianos y jóvenes, deportes, etc) , medio ambiente (gestión de residuos, prevención de incendios,

   etc) , servicios personalizados y asistencia social (cuidado de niños, servicios a domicilio, etc) .

   También se da preferencia a las obras y servicios encuadrados en proyectos que permitan la creación estable de mayor número de puestos de trabajo, y a los que acrediten un mayor nivel de inserción laboral.

   4. 2. 5. La inclusión social, por medio de la adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante,

   dentro del ámbito de los Programas públicos que se determinen reglamentariamente La ocupabilidad es «el grado de probabilidad de que un demandante de empleo acceda a la ocupación laboral en una coyuntura dada» 16 , y está supeditada a la contratabilidad y a la empleabilidad de dicho desemplea14 F. J . T OROLLO: «El contrato de inserción», cit. , pág. 32.

   15 Como señala M. CARDENAL CARRO («El nuevo contrato de inserción», cit. , pág. 70-71) , se restringe, en este sentido, el tipo de tareas que puede realizar el insertando,

   a aquellas que no respondan a la actividad esencial de la Administración pública o de la entidad no lucrativa, en las que tendría que destinarse a trabajadores «ordinarios», argumentando que «el desempleado necesitado de práctica se rueda en actividades cuya correcta ejecución no constituye un objetivo básico, una actividad propia e irrenunciable de la Administración», puesto que el objetivo básico del poder público, en este caso, consistiría en facilitar la capacitación al trabajador.

   16 M. E. POOLE, J. LANGAN-FOX, y M. OMODEI: «Contrasting subjective and objective criteria as determinans of perceived career success: a longitudinal study», en Journal of Occupational and Organizational Psycology nº 66, 1983, pág. 39-54. Cit. R. MARTÍNEZ MARTÍN: «Aproximaciones teóricas a los procesos de inserción laboral»,

   RMTAS Economía y Sociología nº 26, 2000, pág. 83. do. En este sentido, se entiende por contratabilidad, el grado de adecuación de las características biodemográficas y curriculares del demandante de trabajo a las de los puestos que figuran en la oferta de empleo.

   Por otro lado, el Pilar I de la Estrategia Europea por el Empleo lo constituye la mejora de la capacidad de inserción profesional,

   esto es, la empleabilidad. Para lograr dicho objetivo se articulan:

   · Medidas activas y de prevención.

   · Regímenes de prestaciones sociales y de fiscalidad.

   · Formación permanente.

   · Oportunidades para que las personas desfavorecidas puedan reintegrarse en el mercado de trabajo.

   En el ámbito laboral, la falta de expectativas que conducen a la marginación social y a la exclusión se materializa en la carencia de los requisitos básicos, que exige el mercado de trabajo, para desempeñar un empleo, y que se califican como «condiciones de empleabilidad» 17 , expresión que agrupa el conjunto de las aptitudes y actitudes, de cualidades que son convencionales para las demás personas:

   hábitos sociales y laborales, educación mínima,

   cualificación laboral, motivación, sentido de la responsabilidad, etc. La política activa de empleo de inserción laboral pretende mejorar esas carencias básicas y permitir que las personas se coloquen en condiciones de igualdad de oportunidades de acceso al mercado de trabajo. Por tanto, la empleabilidad se refiere al conjunto de medidas que persiguen el favorecimiento de dicha inserción.

   La empleabilidad en relación con el individuo significa «la capacidad de una persona de posicionarse favorablemente ante el mercado de trabajo» 18 , de modo que mejorar la empleabilidad implicará adquirir y aprender esa capacidad.

   Para adquirir y desarrollar esa capacidad es preciso desarrollar un método, que interrelacione las dos esferas del empleo, el individuo y el mercado de trabajo 19 , y que averigüe la distancia que media entre ambas. Esa distancia se obtiene de la valoración de cinco «elementos básicos definitorios de la empleabilidad»:

   · las actitudes: interés por trabajar, por buscar empleo, comportamiento según mínimas normas sociales, autoestima, interés por aprender, valor que se concede al trabajo personal/ profesional.

   · las competencias personales: básicas (capacidad creativa, fluidez verbal, habilidad manual, etc) , relacionales (facilidad de relación y de trabajo en equipo, etc) , y transversales (iniciativa, responsabilidad, organización) .

   · las competencias profesionales: formación académica, ocupacional, experiencia laboral.

   · los elementos laborales: situación actual en relación al mercado de trabajo, conocimiento y búsqueda de oportunidades y posibilidades de éxito frente a la competencia.

   · los elementos sociales: tipo de unidad familiar, ingresos de la unidad familiar, dis17 F. S ALINAS RAMOS: «Exclusión social e Inserción sociolaboral», en Revista Documentación Social nº 117118, 1999-2000, sobre Las empresas de inserción a debate, pág. 83.

   18 C. GARCÍA COMAS: «Empleabilidad y empresas de inserción», en Revista Documentación Social nº 117118, 1999-2000, sobre Las empresas de inserción a debate, cit. , pág. 313.

   19 Seguimos, en este punto, las apreciaciones de C.

   GARCÍA COMAS: «Empleabilidad y empresas. .. », cit. , pág.

   313 ss, pues observamos que la Ley 12/2001 acoge, de entre todas las teorías explicativas sobre los procesos de inserción laboral, el modelo integral, que adopta una visión multidisciplinar interrelacionando los aspectos individuales y sociales del mercado de trabajo. Sobre las distintas teorías relativas a los procesos de inserción laboral, vid. R. MARTÍNEZ MARTÍN: «Aproximaciones teóriccapacidades, dependencias, enfermedades.

   Examinada la distancia, se debe diseñar la estrategia que permita desarrollar la empleabilidad del individuo, para que se sitúe en mejores condiciones para acceder y mantenerse en el empleo, de modo que cambien las actitudes que impidan o dificulten la integración en el mercado laboral, que se le facilite un itinerario o proyecto personal de empleo, se favorezca el proceso de inserción, y él adquiera las competencias básicas para encontrar un empleo.

   El contrato de inserción refleja una medida de política activa de empleo de inserción laboral, que estimula la formación permanente del demandante de empleo, al mismo tiempo que le ofrece la oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce en su art. 14. 1 que «toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente», y a ese propósito de asegurar dicha formación responden las directrices comunitarias sobre las políticas activas de empleo en relación con la formación, de modo que «no se trata sólo de estrategias «para el empleo», es decir, estrategias para facilitar el acceso al empleo de los que aún no lo tienen o lo han perdido, sino también de estrategias «en el empleo», que afectan a los actuales trabajadores, los cuales necesitan también mejorar su nivel de conocimientos y de competencias,

   colmar sus lagunas en materia de cualificaciones y ampliar la base de sus posibilidades de trabajo también dentro de su empresa» 20 .

   En el art. 15. 1. d) ET se señala expresamente que el contrato de inserción ha de servir «como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante», resaltando así su finalidad de contribuir a la empleabilidad del trabajador contratado de inserción.

   Esto significa que cualquiera que sea la concreta función a desarrollar por el demandante de empleo, debe tratarse de una tarea que le permita una adecuada inserción en el mercado laboral, al haberle proporcionado formación o reconversión profesional que mejore sus aptitudes y sus posibilidades de encontrar un empleo al finalizar la vigencia del contrato de inserción. Algunas cuestiones, como la mejora de la información, la formación, la experiencia profesional, la educación y la cualificación y especialización profesional suponen pasos importantes en la mejora de la empleabilidad de determinados colectivos con dificultades para acceder al mercado de trabajo.

   Según la Disposición Adicional Decimosexta del ET, adicionada por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 12/2001, los programas de mejora de la ocupabilidad de los demandantes de empleo a los que hace referencia el art. 15. 1. d) ET son los regulados en la Orden ministerial de 19 de diciembre de 1997, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social; y en la Orden ministerial de 26 de octubre de 1998, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de la colaboración con las corporaciones locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social.

   No obstante, se añade la facultad del Ministro de trabajo y Asuntos Sociales de modi20 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «Empleabilidad y acceso a la formación», RL nº 10, mayo 2001, pág. . En este sentido, dicho autor afirma que «no sólo la empleabilidad favorece la inserción, sino que la efectiva inserción crea y asegura esa empleabilidad, que ya no incumbe sólo al trabajador afectado, sino que corresponde también al empleador, siendo la empresa el instrumento fundamental para el mantenimiento de las competencias y,

   por ello, para la conservación de los empleos». as los procesos de inserción laboral», RMTAS Economía Sociología nº 26, 2000, pág. 73 ss. ficar el contenido de los programas antes citados, así como la posibilidad de que establezca otros nuevos o no, a afectos del contrato de inserción.

   4. 2. 6. La duración temporal Cuando el art. 15. 1. d) ET se refiere al contrato de inserción lo califica como contrato temporal, como lo hace el citado art. 15. 1 ET con los demás contratos regulados en el mismo; añadiendo que «los trabajadores que sean parte en esos contratos no podrán repetir su participación hasta transcurridos tres años desde finalizar el anterior contrato de esta naturaleza, siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a nueve meses en los últimos tres años». En todo caso, como vemos,

   la duración de dicho contrato no depende de la duración de la obra o servicio de interés social 21 que haya realizado el trabajador de inserción, como ocurre también en el caso de los trabajos de colaboración social.

   La temporalidad es una característica necesaria de este contrato si atendemos a su razón de ser: mejorar la ocupabilidad y empleabilidad del trabajador demandante de empleo contratado de inserción; es decir, que se prevé para que el desempleado consiga incorporarse al mercado de trabajo después de que, gracias al contrato de inserción, haya salvado los obstáculos que, para ingresar en el mercado laboral suponían, por ejemplo, sus deficiencias de formación profesional o de edad o su nacionalidad extranjera o el tener antecedentes penales. Por ello, no se puede establecer un contrato que sirva a dicha ayuda, y en virtud del cual el desempleado sea contratado indefinidamente, porque el propio contrato de inserción carecería de sentido. La inserción del demandante de empleo llevará un tiempo de adaptación, después del cual, puede ser contratado con base en cualquier otra modalidad contractual laboral distinta de la del contrato de inserción, puesto que será, en principio, un trabajador ya insertado en el mercado de trabajo.

   En esta misma línea se profundiza, cuando se señala que el contratado de inserción,

   una vez finalizado dicho contrato, deberá esperar tres años hasta poder volver a ser sujeto de un contrato de inserción, siempre que hubiese sido contratado bajo esa modalidad por un tiempo superior a nueve meses en los últimos tres años. Se estima que el tiempo de nueve meses es un período en el que prudencialmente puede haber obtenido esa mejora de su capacidad de inserción profesional 22 .

   El legislador no especifica si ha de tratarse de un período continuo o no, por lo que, a primera vista, se podría entender que puede ser un total de nueve meses, obtenido a partir de la suma de distintos contratos de inserción realizados durante los últimos tres años.

   No obstante, el art. 15. 1. d) ET hace referencia a la finalización del «anterior contrato de esta naturaleza», en singular, refiriéndose sólo al último, «por un período superior a nueve meses»; no se refiere a distintos períodos que sean acumulables, sino a un único período ininterrumpido, pues vuelve a utilizar el singular y no habla de período «total». Luego, ha de tratarse de un único contrato de inserción celebrado por ese tiempo superior a los nueve meses dentro del período de los tres años últimos.

   Una vez superado ese período, ese trabajador tendrá que esperar tres años para celebrar un nuevo contrato de inserción. También cabe que exista un único contrato de inserción celebrado por un tiempo originariamen21 Sobre los inconvenientes de la limitación del contrato exclusivamente a los servicios y obras de carácter temporal, de cara a que el demandante de empleo adquiera experiencia laboral en actividades de carácter permanente, vid. F. J. TOROLLO: «El contrato de inserción», cit. , pág. 36 ss.

   22 En opinión de M. CARDENAL CARRO («El nuevo contrato de inserción», cit. , pág. 69) , la intención de que nadie se «perpetúe» como insertando, conllevaría que «no pueda repetirse el acogimiento al programa más de una vez cada tres años». te inferior a nueve meses y que sea objeto de posteriores y sucesivas prórrogas hasta alcanzar el límite previsto. Sobre este punto, el legislador no aclara ningún extremo, debiendo esperar al desarrollo reglamentario que nos informe sobre si tendrá que limitarse el número de prórrogas, o el tiempo mínimo y máximo de duración de las mismas.

   El art. 15. 6 ET dispone que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, excepto en los aspectos peculiares de cada contrato o en que así lo prevea la Ley, como ocurre en el contrato de inserción en relación con una posible indemnización una vez llegado el término del contrato. Finalizado el contrato de inserción, el trabajador no recibirá la indemnización prevista en el art.

   49. 1. c) ET, puesto que dicho precepto exceptúa expresamente a dicho contrato, y a los de interinidad y formativos, de dicha posibilidad.

   Durante el tiempo de espera desde la finalización del último contrato de inserción que ha supuesto la superación del límite de los nueve meses, en el período más amplio de los últimos tres años, el trabajador podría ser contratado conforme a alguna de las restantes modalidades contractuales con que cuenta el ordenamiento laboral español, ya que se entiende mejorada su capacidad para ser empleado. Pero en el caso de no obtener empleo, y de ingresar de nuevo en el listado de demandantes de empleo, le cabría aún la posibilidad de realizar trabajos de colaboración social, de los que nos ocuparemos con posterioridad.

   4. 2. 7. La retribución salarial y la cotización a la Seguridad Social.

   Su subvención por los servicios públicos de empleo Como prevé el párrafo 3º del art. 15. 1. d) ET, «la retribución de los trabajadores que se incorporen a estos programas será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable», de modo que sigue la regla general en todo contrato de trabajo a la hora de fijar el salario, en convenio colectivo o en el contrato individual y teniendo en cuenta que el pacto individual entre el contratado de inserción y la Administración Pública o la entidad no lucrativa o la empresa de inserción contratante nunca podrá disponer un importe inferior al establecido, para los contratados de inserción,

   en el convenio colectivo aplicable en la Administración pública o en la entidad no lucrativa que lo ha contratado.

   Es probable que el convenio colectivo disponga en el futuro una retribución específica para los trabajadores contratados de inserción,

   que sea distinta e inferior a la percibida por los demás trabajadores contratados con arreglo a las restantes modalidades laborales ordinarias,

   en la medida en que se trata de demandantes de empleo que van a adquirir experiencia profesional, de la que no carecen los demás trabajadores de la empresa que ocupan puestos similares al de aquél. Por tanto, ese elemento formativo del contrato de inserción ha de acercarlo a los contratos en prácticas y para la formación 23 , en que se establecen reglas concretas de retribución salarial a los trabajadores contratados con arreglo a dichas modalidades contractuales.

   Respecto de la cuantía del salario base y de la percepción de complementos salariales,

   se seguirá el régimen jurídico dispuesto para la retribución salarial de los trabajadores por cuenta ajena.

   En lo relativo a la cotización del contratado de inserción a la Seguridad Social, dicha cotización debe ser correlativa al salario efectivamente percibido por el trabajador 24 , como sucede 23 Destaca también la concomitancia entre los contratos formativos y el de inserción, F. J. TOROLLO: «El contrato de inserción», cit. , pág.

   24 Como señala F. J. TOROLLO («El contrato de inserción», cit. , pág. 44-45) , para los contratados de inserción por la Administración Pública no rige el límite del art. 6ante las restantes modalidades contractuales laborales.

   Tanto la retribución salarial que se pacte como las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondan, evidencian la existencia de una relación laboral, por lo que el demandante de empleo que sea contratado de inserción dejará de percibir la prestación contributiva o el subsidio por desempleo que, eventualmente, estuviera percibiendo con anterioridad a celebrar dicho contrato, como sucedería si se tratase de un contrato de trabajo ordinario en atención al art. 213. 1. d) LGSS. Respecto de las restantes prestaciones a la Seguridad Social, entendemos que se seguiría el mismo régimen que para los demás trabajadores por cuenta ajena.

   No obstante, a diferencia de otras relaciones laborales, el art. 15. 1. d) ET en su párrafo 2º hace referencia a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador,

   como cuantía que va ser subvencionada por los servicios públicos de empleo competentes 25 ,

   como también se financia dicha cuantía, por los mismos servicios, a efectos salariales.

   Por tanto, la Administración Pública o la entidad no lucrativa o la empresa de inserción, que utilice este contrato de inserción se verá beneficiada como consecuencia de la subvención a efectos salariales y de cotizaciones a la Seguridad Social, pero sólo hasta el límite de la cuantía correspondiente a la base mínima del grupo profesional en el que se encuadraría al trabajador de inserción, de modo que si este último percibiera un salario superior y, por tanto, su cuota a la Seguridad Social fuese correlativamente más elevada, la diferencia que sobrepasase el límite señalado,

   debería asumirse y hacerse efectiva por la Administración Pública o a la entidad no lucrativa contratante o la empresa de inserción. Se observa el importante papel que deben desempeñar los servicios públicos de empleo competentes,

   en esta medida de política activa de empleo, en consonancia con lo recomendado por el Consejo Europeo en el marco de la estrategia europea por el empleo, ya tratado con anterioridad.

   5. DIFERENCIAS Y CONCORDANCIAS ENTRE EL CONTRATO DE INSERCIÓN Y LOS TRABAJOS DE COLABORACIÓN SOCIAL Dentro de las medidas de fomento del empleo, el contrato de inserción es una manifestación de una técnica de creación de empleo y de protección a los desempleados, mientras que los trabajos de colaboración social se encuadrarían sólo dentro de las técnicas de protección de los desempleados 26 .

   El art. 213. 3 LGSS se ocupa de los trabajos de colaboración social, para aclarar que «los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda». De ahí obtenemos una primera e importante diferencia respecto del contrato de inserción, puesto RD 119/2001, por el que se aprueba la oferta pública de empleo para el año 2001, consistente en supeditar la autorización de la convocatoria de plazas para el personal laboral, a que los Organismos convocantes acrediten la existencia de dotación presupuestaria de las plazas vacantes.

   25 En las Comunidades Autónomas que hayan asumido la transferencia de gestión realizada por el INEM en materia de trabajo, empleo y formación, serán sus entidades autonómicas las responsables de realizar dicha subvención. Así sucede en las Comunidades Autónomas de Asturias, Canarias, Cataluña, Galicia, Madrid,

   Navarra y Valencia.

   26 Partimos de la clasificación que realiza A. MONTOYA MELGAR (Derecho del Trabajo y crisis económica, Temis, Bogotá, 1990, pág. 9) , de tres grupos de instrumentos jurídicolaborales de la política de empleo, en concreto, las técnicas de creación de empleo, las técnicas de reparto de trabajo y las técnicas de protección de los desempleados. que este último sí configura una relación laboral que se corresponde con la del contrato de trabajo, regulada en el art. 15. 1. d) ET,

   dentro del tipo de los contratos de trabajo de duración determinada estructurales; mientras que los trabajos de colaboración social son actividades laborales no encuadrables dentro del contrato de trabajo, sino como una medida de política social de naturaleza extracontractual 27 .

   Esta diferencia es sumamente relevante, en la medida en que trae como consecuencia que no resulte aplicable, a los trabajadores de colaboración social, el contenido de los convenios colectivos ni tampoco el conjunto de la legislación laboral. Sin embargo, los contratados de inserción se verán afectados por dicha regulación convencional y normativa laboral, como se puede deducir no sólo de su inclusión y regulación en el art. 15. 1. d) ET, sino también cuando se hace referencia a las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a la base mínima del grupo profesional en el que se encuadra al contratado de inserción, así como en lo relativo al salario, negociable en contrato individual pero no inferior, en todo caso, al dispuesto en el convenio colectivo aplicable para esta modalidad contractual.

   Asimismo encontramos diferencias respecto de las características de los demandantes de empleo de los trabajos de colaboración social y de los contratados de inserción. Ello se debe, en primer lugar, a que los desempleados que realicen trabajos de colaboración social son llamados a realizarlos por ser demandantes de empleo, pero además pueden compatibilizar esos trabajos con la percepción de la prestación contributiva o del subsidio de desempleo, al no incluirse dichos trabajos dentro de los generadores de relaciones laborales. En este sentido, el art. 213 LGSS enuncia las casos de extinción del derecho a la percepción de la prestación por desempleo,

   incluyendo dentro de los mismos, en la letra b) , el «rechazo de una oferta de empleo adecuada o negativa a participar en trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación y reconversión profesionales, salvo causa justificada».

   Sin embargo, los contratados de inserción son demandantes de empleo, inscritos en la oficina de empleo, pero pueden haber agotado su derecho a percibir dichas prestaciones económicas de la Seguridad Social, ya que el legislador no detalla ninguna exigencia al respecto. Dentro de los colectivos que anteriormente señalamos como posibles beneficiarios del contrato de inserción, puede haberse producido esa extinción e, incluso, el no nacimiento del derecho a prestaciones contributivas y asistenciales de desempleo, como por ejemplo, si nos referimos a los calificados como excluidos sociales,

   por el Programa de Fomento del Empleo para el 2001, porque este último no se detiene en requerir que se esté cobrando dicha prestación económica ni que se haya agotado el derecho a la misma para poder calificar al sujeto de excluido social; así sucede, por ejemplo, cuando se refiere al colectivo de «jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de instituciones de protección de menores» (art.

   4. 1. 3. b) Ley 12/2001) .

   Por otro lado, y en segundo lugar, si el desempleado contratado de inserción estuviera percibiendo alguna de las prestaciones económicas de desempleo de la Seguridad Social, dejaría de percibirla mientras fuese contratado de inserción, en aplicación de la regla del art.

   213. 1. d) LGSS, sobre extinción del derecho mencionado en caso de realización de un trabajo de duración igual o superior a doce meses.

   La tercera diferencia vendría dada por la necesidad de que el demandante de empleo 27 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo y crisis. .. , cit. , pág. 188. La jurisprudencia excluye también su caracterización como relación laboral (por ejemplo, la STSJ Sevilla, de 22-12-1998, Ar. 7797, de 14-12-1998, Ar.

   7787, 24-11-1998, Ar. 7776; STSJ Murcia, de 25-2-1998,

   Ar. 1210, de 6-3-1998, Ar. 946) , pero la clasifica como una prestación personal obligatoria: STS de 25-7-2000 (AR. 8201) , en unificación de doctrina. que vaya a ser empleado de inserción debe prestar su consentimiento, como elemento esencial para la validez del contrato de inserción que suscriba, voluntariedad inherente a todo contrato; mientras que los trabajos de colaboración social, como hemos señalado,

   son de obligatoria realización 28 , una «relación anudada coactivamente» 29 , so pena de perder el derecho a percibir la prestación contributiva o asistencial de desempleo por el que es llamado a realizarlo 30 . No obstante,

   entendemos que el desarrollo reglamentario dispondrá de alguna regla complementaria en virtud de la cual se matice en qué situación quedan los demandantes de empleo que renuncien, sin causa justificada, a celebrar un contrato de inserción; si bien la negativa podría ser sancionada por la causa de rechazar una oferta de empleo adecuada, del art.

   213. 1. b) LGSS, previsiblemente dicha negativa tendrá carácter residual, en la medida en que el primer interesado en recibir esa oportunidad es el propio demandante de empleo,

   para integrarse socialmente.

   Continuando con el régimen jurídico dispuesto para los trabajos de colaboración social en el art. 213. 3 LGSS, se señala que la entidad gestora de la Seguridad Social promoverá la celebración de conciertos con Administraciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen dichos trabajos de colaboración social. En este punto, podemos observar cierta similitud de planteamiento con el contrato de inserción, puesto que la oficina de empleo adquiere protagonismo al financiar a través de las partidas de gasto que correspondan, los costes salariales y de Seguridad Social de estas contrataciones, lo mismo que subvenciona, con base en sucesivas Ordenes ministeriales, en el ámbito de colaboración con las Corporaciones Locales, la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y/o servicios de interés general y social.

   Además, los contratantes serán las Administraciones Públicas, las entidades sin ánimo de lucro y las empresas de inserción,

   dentro de los programas públicos que sirven de marco en el que encuadrar la actividad a realizar por el contratado de inserción. Dichos sujetos también aparecen citados como los que celebrarán el concierto con el INEM en relación con los trabajos de colaboración social 31 , solicitando a la oficina de empleo, el número de desempleados que vayan a dedicar a tareas de colaboración social.

   Respecto de los requisitos que se exigen para calificar a un trabajo como de colaboración social, destaca el art. 213. 3 LGSS, los cuatro siguientes:

   · Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad.

   · Tener carácter temporal.

   · Coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado.

   · No suponer cambio de residencia habitual del trabajador.

   28 Estamos ante un obstáculo «insalvable», como ha sido calificado por A. MONTOYA MELGAR (Derecho del Trabajo y crisis. .. , cit. , pág. 192) , para que la relación constituida a partir de los trabajos de colaboración social pueda reputarse contrato de trabajo.

   29 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo y crisis. .. , cit. , pág. 194.

   30 Señalan A. DESDENTADO BONETE, y J. R. MERCADER UGUINA (El desempleo como situación protegida (Un estudio sobre los problemas de acceso a la protección en el nivel contributivo y en el asistencial) , Estudios de Derecho Laboral nº 24, Civitas, Madrid, 1996, pág. 48) , que dicha exigencia viene fundamentada no sólo en la constatación de que existe una voluntad ocupacional por parte del desempleado sino también en la exigibilidad de que éste realice una contraprestación a favor de la comunidad que le otorga su derecho económico».

   31 A. MONTOYA MELGAR (Derecho del trabajo y crisis. .. , cit. , pág. 192) destaca la reducción «de dudosa legalidad» de las entidades legitimadas para solicitar trabajadores en régimen de colaboración social a las «Administraciones públicas», en el Real Decreto 1445/1982, «lo que parece significar el intento de exclusión de las entidades privadas benéfico-asistenciales». Los dos primeros requisitos figuran expresamente como características del contrato temporal de inserción, cuyo objeto es la realización de una obra o servicio de interés general o social. No obstante, el tiempo máximo de duración del trabajo de colaboración social ha de ser igual al tiempo de prestación que le falte al trabajador desempleado por percibir la prestación o subsidio de desempleo reconocido. Se trata de una limitación temporal que no afecta a la duración de los trabajos en sí,

   sino a la adscripción del desempleado que vaya a realizarlos, de modo que cese en la realización de los mismos cuando termine el espacio temporal que le reste por percibir la prestación económica de desempleo. De ahí que, al no poder percibirse con carácter indefinido la prestación económica de desempleo,

   tampoco pueda tener carácter indefinido la prestación de los trabajos de colaboración social. Además, la superación de esa duración máxima no significa que la relación se convierta en indefinida, ni que se transforme en alguna de las restantes modalidades contractuales temporales, porque, como ya hemos señalado, no estamos ante una relación laboral,

   y, porque, de lo contrario, se estarían olvidando los criterios constitucionales de mérito y capacidad para acceder a la función pública,

   así como el principio de igualdad de oportunidades y de libre acceso a la función pública 32 .

   Este último argumento también es válido para justificar la temporalidad del contrato de inserción.

   Debemos recordar, no obstante, la fijación de un tiempo de espera de tres años para que el contratado de inserción pueda volver a acogerse a esta modalidad contractual si esa relación duró más de nueve meses. Sin embargo, no observamos ninguna medida similar en relación con los trabajos de colaboración social.

   No se produce, tampoco, la coincidencia en el requisito tercero (coincidencia con las aptitudes físicas y formativas del desempleado que realice las tareas de colaboración social) ,

   puesto que el contratado de inserción puede haberse comprometido a realizar tareas para las que previamente careciera de formación,

   y que dicha formación la adquiera gracias al contrato de inserción. Ahora bien, no es menos cierto que, tanto el trabajo de colaboración social como el contrato de inserción persiguen objetivos similares, puesto que con ambas ocupaciones mejora la experiencia laboral, la formación y la adaptabilidad profesional del trabajador y, por tanto, su futura empleabilidad.

   No se supedita la consideración de posible trabajo de utilidad social a realizar por el contratado de inserción, a que el trabajo encomendado no requiera el cambio de su residencia habitual. La política social comunitaria está tratando de potenciar la movilidad geográfica, y dicho fomento podría llegar a afectar a los contratados de inserción. En todo caso, estimamos que se trata de una exigencia que no tendría carácter general, sino que debería atender al supuesto concreto de cada trabajador de inserción, todo ello, a la espera de que el desarrollo reglamentario aclare este punto.

   El art. 6 de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo, reitera los requisitos ya analizados para la calificación de trabajos de colaboración social, añadiendo, primero,

   que se concierten con un Organismo público o privado de utilidad social, o de carácter benéfico o asistencial sin ánimo de lucro, sujetos que, como ya hemos señalado, también son coincidentes con los contratantes de inserción; y, segundo, que se realice en el ámbito de la oficina de empleo en la que esté registrado el desempleado, en concordancia con el requisito ya analizado de que el trabajo no suponga un cambio de la residencia habitual del desempleado.

   32 Los argumentos sobre su carácter temporal, en STS 25-7-2000 (Ar. 2801) , en unificación de doctrina, de 24-4-2000 (Ar. 5147) , 17-5-2000 (Ar. 4635) , STSJ Murcia, Sala Contencioso-Administrativo, de 18-2-2000 (Ar.

   176) .Respecto de la retribución, el art. 38 RD 1445/1982, de 25 de junio, prevé en su Capítulo V, como desarrollo reglamentario del art.

   Ley Básica de Empleo, y junto al mantenimiento de la prestación o el subsidio por desempleo que tuviera reconocido el trabajador de colaboración social, que va con cargo al INEM, un complemento, que carece de naturaleza salarial 33 , con cargo a la Administración Pública o entidad no lucrativa contratante. El complemento se fija en la cuantía que supone la diferencia entre la prestación de desempleo o el subsidio, en su caso, y el importe total de la base reguladora correspondiente a la prestación contributiva que estuviera percibiendo o que hubiera agotado antes de comenzar a percibir el subsidio, garantizándose, en cualquier caso, como mínimo el 100% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. Por tanto, no puede defenderse que la causa contrahendi del contrato de trabajo Œel cambio de trabajo por salario en vista de la obtención de una utilidad productiva- esté presente en estos trabajos de colaboración social,

   puesto que la naturaleza del complemento no es remuneradora en sentido técnico, sino de carácter asistencial 34 . Por otro lado, el complemento no depende del grupo profesional en que se encuadre al desempleado, ni del tipo de tareas que se le encomienden, ni tampoco de que pueda llegar a percibir distintos pluses salariales.

   Como destacamos con anterioridad, el contrato de inserción es un contrato de trabajo que se rige por la normativa laboral del Estatuto de los Trabajadores y demás normas concordantes, como se observa al señalar el art. 15. 1. d) ET, que el salario del contratado de inserción será el pactado entre las partes o en el convenio colectivo aplicable en el centro de trabajo en que se halle, por lo que, a diferencia del trabajador de colaboración social, sí se supedita su retribución, que tiene carácter salarial, al grupo profesional en el que se le incluya. No obstará a lo anterior, que el convenio colectivo determine una retribución diferente respecto de la percibida por un trabajador contratado por la empresa con arreglo a otra modalidad contractual distinta de la de inserción, como también anticipamos en otro epígrafe, al que nos remitimos.

   En cuanto a la cotización a la Seguridad Social, es la Administración Pública o la entidad no lucrativa, la responsable de ingresar por el desempleado que trabaja en labores de colaboración social, las cuotas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque respecto de las restantes contingencias, se mantendrá en la situación que se le reconociera con arreglo a la protección por desempleo. Para el contratado de inserción, la cotización a la Seguridad Social también será responsabilidad de la Administración Pública o de la entidad no lucrativa o de la empresa de inserción que lo haya contratado, como sucede en cualquier relación laboral ordinaria.

   La diferencia en el contrato de inserción está en la financiación por la oficina de empleo, efectos salariales, de la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador; y, a efectos de Seguridad Social, de las cuotas derivadas de dichos salarios,

   que implica que la Administración o la entidad sin ánimo de lucro o la empresa de inserción contratante se hará cargo por la diferencia de esas cuantías, hasta el total de lo efectivamente percibido como salario por el contratado de inserción, así como por la diferencia correlativa en cuanto a la base real de cotización por el mismo.

   Mientras que, en la realización de trabajos de colaboración social, el INEM aporta la cuantía de la prestación por desempleo a la que tiene derecho el desempleado, y la Administración entidad contratante paga el complemento antes mencionado.

   33 Así STSJ Galicia de 13-4-2000 (Ar. 985) , STSJ Sevilla, de 14-12-1998 (Ar. 7787) .

   34 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo y. .. ,