El contrato de descuento frente a la Ley Concursal
| Autor | Josep M. Pocino Moga |
| Cargo | Advocat |
| Páginas | 10-13 |
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El artículo 1853 del Código Civil Italiano define el contrato de descuento como la operación por la que una entidad crediticia anticipa el importe de un crédito pecuniario no vencido contra tercero a cambio de su cesión "salvo buen fin" (pro solvendo) y de la deducción de un interés o porcentaje sobre el nominal del crédito.
Es un contrato de crédito pues es requisito imprescindible a su naturaleza que lleve consigo la obligación de restitución del dinero anticipado. 1
En nuestro derecho solo el Código de Comercio regula en los artículos 177 a 183 unas normas dirigidas a los bancos de emisión y descuento. El artículo 178 señala que sólo son descontables las letras, pagarés u otros valores de comercio, lo cierto es que la práctica ha demostrado que es susceptible de ser descontado cualquier crédito siempre que como hemos dicho sea pecuniario, no vencido y dirigido frente a terceros, y por aquí han entrado otros documentos mercantiles como facturas, certificaciones administrativas...
Se ha dicho con carácter general, casi unánime, que se trata de un contrato consensual y bilateral, sin embargo una parte de la doctrina distingue entre contrato aislado o simple de descuento de un determinado crédito, de aquellos más generales y habituales en el ámbito empresarial de contrato de crédito de descuento que se caracteriza por la previsión de un crédito que se irá agotando con la entrega de sucesivos créditos no vencidos. En el primer caso se dice que el carácter es real pues la perfección se produce con la entrega del título al banco y la entrega de la suma anticipada al descontatario. 2
En ambas la esencialidad de la operación radica en la exigencia de restitución, es decir de transmisión pro solvendo, 3 y de que esta transmisión del crédito se haga de forma plena, de forma que la entidad sea titular del crédito, lo que tiene un especial significado en orden a las acciones de recuperación del crédito y por tanto en el marco de un concurso.
Nuestra Jurisprudencia y mayoritariamente la doctrina finalmente concluyen que el contrato de descuento es un contrato autónomo, distinto de otras figuras, así se distingue de la compraventa por la cláusula "salvo buen fin", y de la cesión de créditos formal por la causa, es decir la función crediticia que claramente emerge desde que se está ante una transmisión del crédito plena, pero a su vez instrumental.
En cambio las diferencias con el contrato de factoring no son tan claras ni determinantes, y, que en su caso, sólo vienen dadas por la causa multifuncional que el factor ofrece al cedente del crédito (administración y gestión de cobro, gestión de la cartera...), a la que se le añade como una prestación más el anticipo, mientras que el descuento tiene una función únicamente de proporcionar liquidez al cedente. 4 Tiene el descuento una evidente naturaleza crediticia, y más cuando lo que en la generalidad de ocasiones lo que existe o subyace no es más que un crédito "abierto" de un importe limitado, llamados líneas de descuento.
Pero tal naturaleza no excluye como se ha dicho la bilateralidad de las obligaciones, y una de las que debe asumir la entidad crediticia descontante es la de cuidar el crédito cedido.
Como resume, la Sentencia de la Aud. Provincial de Madrid Sección 12, de 19 de septiembre de 2008: "En virtud del contrato de descuento, la entidad bancaria descontante, en caso de que el efecto descontado haya resultado impagado, puede resarcirse de su importe, bien accionando contra quien proceda para reclamar su pago, o bien simplemente haciendo el correspondiente cargo en la cuenta del descontatario, pero siempre previa entrega del efecto descontado, ya que la obligación del banco descontante consiste en realizar una diligente gestión del cobro y devolver el efecto descontado en las mismas condiciones de eficacia jurídica que tenía el efecto cuando lo recibió -como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006-..."
Como se verá, tal bidireccionalidad propia del descuento y garantía del anticipo, tiene singulares efectos cuando el descontatario es declarado en situación de concurso.
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Por tanto, en el contrato siempre existe la obligación de la entidad descontante de actuar diligentemente y de restituir los efectos descontados, como precisa la St del Supremo de 2006 y en otra anterior de 30 de abril de 2003, esta última destacaba que el incumplimiento del deber de restitución constituye una notoria y abusiva mala práctica bancaria, " y que no puede ser de recibo que el cliente pierda, por omisión, falta de diligencia debida o por mala praxis bancaria, cualquier derecho que le corresponda como titular del crédito".
Queda por tanto clara la operativa de transmisión del crédito, que no cesión, y la obligación en caso de impago de restitución del crédito, y con ello el deber de reintegrar el importe anticipado del título.
A los efectos de este pequeño trabajo, y la incidencia de este aspecto jurídico en el marco concursal obliga a establecer dos escenarios, dentro de la bilateralidad propia del descuento, cuando estamos ante un descuento que se formaliza y se lleva a cabo (real no consensual) operación por operación, o crédito por crédito, o bien en el marco de un contrato previo de descuento operativo hasta un límite pactado en el que se van descontando créditos, llamadas "líneas de descuento".
En principio, el carácter bilateral del contrato obliga al examen de su encaje en el artículo 61 de la Ley Concursal.
El supuesto se refiere a aquél en...
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