Contratación de software: tipos de contratos y alcance del objeto
| Autor | Álvaro Ramírez Bonilla |
| Cargo | Director de B&R Soluciones Legales Colombia |
| Páginas | 43-78 |
Sin duda uno de los cambios más drásticos que han enfrentado en los últimos tiempos las empresas, el gobierno y la sociedad en general es la incorporación cada vez mayor de la tecnología. Una tecnología como Internet ha tenido una velocidad de penetración mucho mayor a la de otras como la luz eléctrica, la radio y la televisión.
Estos cambios tecnológicos son además una necesidad en una sociedad cada vez más compleja. Ejemplo de ello son las enormes inversiones en tecnología que han hecho las diferentes administraciones de impuestos para poder tener un mayor control sobre los contribuyentes y el recaudo.
En un período en el que nuestras empresas deben competir, tanto en el exterior como en el mercado nacional, con empresas altamente informatizadas, es predecible que los gastos e inversiones en tecnología continuaran en aumento.
Esto igualmente atañe a los abogados y a los ingenieros de sistemas que cada vez se enfrentan a enormes contratos no sólo por las sumas que se manejan sino también por su complejidad. No siempre se trata de comprar software "empaquetado"1 sino de desarrollos hechos a la medida o con un fuerte componente de adaptación a las necesidades particulares del cliente, lo que requiere mucho trabajo de ambas partes.
Ocurre muy seguido que los ingenieros de sistemas y los asesores legales tengan dificultades para entenderse. Generalmente, la repartición del trabajo hace que los ingenieros se encarguen de la parte técnica y los abogados de la parte legal. Sin embargo, este esquema no produce los mejores resultados. Un abogado que deba revisar un contrato y no entienda bien lo que está pasando adentro añadirá poco o ningún valor al proceso de contratación. Muchas veces los departamentos de sistemas se quejan de la incomprensión de los departamentos legales. Los abogados son entonces percibidos como aquellos que entorpecen el funcionamiento, no dejan hacer nada y lo que es peor aún, no ayudan a prevenir los posibles conflictos.
De los diferentes aspectos que implica la contratación de tecnología en este artículo sólo nos vamos a encargar de uno: la contratación de software. Este es uno de los aspectos que mayores dificultades causa a los juristas porque un profesional con una capacitación y experiencia por encima del promedio no tiene porque conocerlo.
La contratación de software es aquélla que suele presentar el mayor número de complicaciones. Muchas veces hemos visto que grandes cantidades de recursos se han destinado a un software que al final no es utilizado o es subutilizado. Es casi la regla que un contrato relacionado con un software tomé dos o tres veces más tiempo en implementarse del que se había estimado originalmente, con los sobre costos que esto conlleva.
Para abordar este tema vamos a considerar dos aspectos relevantes de la contratación de software. El primero es establecer cuál es el tipo de contrato que resulta adecuado para la transacción que se espera realizar. El segundo son aquellos aspectos relacionados con la determinación y alcance del objeto del contrato.
El presente documento no tiene la intención de ser un tratado, ni de tocar todos los puntos en mayor detalle, tampoco abarcar todos los puntos relevantes en este tipo de contratos. El objetivo de este escrito es simplemente ayudar a aquellas personas que se enfrenten a un contrato relacionado con software para que tengan elementos para abordarlo y eviten los errores más comunes.
Este artículo ha sido escrito para abogados que no conocen de ingeniería y para ingenieros que no conocen de derecho. Por ello algunas cosas les resultarán obvias a los unos pero no lo serán para los otros.
A un ingeniero de sistemas le resulta indiferente el nombre que lleve el contrato. Puede ser compraventa de software, compraventa de licencia de software, licenciamiento de software o prestación de servicios para el desarrollo de software; para él todos son iguales. Es cuestión de copiar algún contrato y hacerle unos ajustes para ajustarlo al negocio en particular.
Para los abogados la cosa es bien distinta. Cuando oímos "contrato de compra venta" inmediatamente se nos viene a la mente el artículo 1849 del Código Civil y 905 del Código de Comercio: la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. Y así con cada tipo de contrato. Contratos que en su objeto, obligaciones y consecuencias legales son bien distintos los unos de los otros.
Este reflejo es tan fuerte que en una conferencia que dicté sobre este tema se explicó a ingenieros la diferencia entre los contratos y luego se les entregó un contrato para que opinaran sobre él. El contrato llevaba por título "contrato de compra venta de software" pero el resto del texto era un típico contrato de licenciamiento. Yo esperaba que la respuesta fuera que el título estaba mal pero todos los grupos, sin excepción, concluyeron que lo que estaba mal era todo el articulado que hacia referencia a las distintas limitaciones de la licencia y que no cuadraban con un contrato de compraventa.
Aunque los abogados conocemos los tipos de contratos no siempre entendemos los tipos de negocio que se realizan. Muchos contratos redactados por abogados están totalmente alejados de la realidad del negocio y de la voluntad de las partes. Es muy frecuente que se hable de compraventa de software pero que en realidad se traté de un licenciamiento o una prestación de servicios. Mientras todo vaya bien nadie mirará el contrato y puede que nunca pase nada, pero, cuando empiecen los problemas un contrato mal concebido frustrará los intentos de solución.
Desafortunadamente para los ingenieros, cuando una situación se le salga de las manos caerá en las de un abogado, que ya sea como juez o árbitro tendrá que tomar una decisión en derecho y por lo tanto seguirá la tipificación establecida en las leyes.
Por lo anterior es básico conocer los diferentes tipos de contratos para determinar qué contrato se adapta al negocio y no que el negocio termine adaptándose al contrato.
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. Como vemos tiene que ver con la transferencia de la propiedad y por ello es el contrato que tiene las implicaciones legales más importantes.
La propiedad legalmente se conoce como el conjunto de derechos que tiene una o varias personas sobre un bien y que básicamente consiste en usarlo, sacarle provecho y disponer del bien dentro de los límites legales2. El propietario de un software puede usarlo sin ningún tipo de limitación; puede instalarlo en el número de computadores que quiera, puede tener el número de usuarios que desee, puede hacer las copias que desee... El propietario de un software puede sacarle provecho (frutos) como por ejemplo licenciándolo a terceros, cediéndolo o prestando servicios en ASP. Finalmente, el propietario de un software puede disponer (abusar) del mismo en el sentido que si quiere puede modificarlo, borrarlo, regalarlo, convertirlo en software libre o simplemente abandonarlo en cajón.
Comúnmente se dice: "compré la última versión de Windows", "tal empresa de electricidad compró SAP". En realidad en este tipo de operaciones técnicamente no se compró un software sino un derecho de uso sobre el software. Esto es lo que llamamos licenciamiento y que podría llamarse el contrato de compraventa de licencia. Si bien el lenguaje corriente admite esta imprecisión un contrato si requiere que se emplee el término correcto. Si estamos frente a un contrato de compraventa de Windows o de SAP es fácil intuir que se trata de una licencia. El problema surge cuando se celebra el contrato de compraventa de software con una empresa que lo desarrolla especialmente para el cliente. El cliente le paga una pequeña fortuna para cubrir todo el valor del desarrollo, dejarle una ganancia a la empresa de software y esta última entiende que ella simplemente otorgó una licencia de uso. En este caso si es importante tener claridad sobre qué tipo de contrato se celebró.
Básicamente en la compraventa lo que antes era del vendedor pasa a ser del comprador. Ahora el comprador puede ejercer los derechos patrimoniales que haya adquirido sobre el software y el vendedor no podrá ejercerlos porque ya no son de él. Suena sencillo, pero la mayoría de las veces no se entiende. El vendedor sigue "vendiendo" a terceros el mismo programa de computador que ya le había vendido al comprador inicial. Esto no necesariamente se hace de mala fe, es la consecuencia de una negociación mal lograda.
Un punto que es sumamente delicado y que se debe abordar en este tipo de contratos es la suerte que corre el código fuente del programa. Este punto será tratado a continuación (0)
El software por tratarse de una obra del intelecto tiene ciertas particularidades en cuanto a los derechos que se pueden ceder y la manera de hacerlo. En Colombia, el software se encuentra protegido por una disciplina legal conocida como derechos de autor y se protegen en los mismos términos de las obras literarias3. Los derechos de autor son de dos naturalezas, los derechos...
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