El contenido de la protección. La pensión de viudedad

AutorElena Desdentado Daroca
Páginas201-226

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1. La determinación de la cuantía de la pensión de viudedad; entre el principio contributivo y la asistencialización
1.1. Los criterios de cálculo de la pensión (1)

Como ya se puso de relieve en la parte introductoria, la pensión de viudedad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una renta de sustitución, que suple la pérdida de ingresos del sujeto causante para el núcleo de convivencia. Por ello, la prestación correspondiente se determina aplicando un determinado porcentaje sobre una base reguladora, que está conectada con la renta perdida a través de las bases de cotización del causante. Esta base reguladora es el término de referencia sobre el que opera el porcentaje, que, en principio, debería ponderar la situación de necesidad producida por la pérdida de los ingresos, teniendo en cuenta también que el propio fallecimiento del causante elimina gastos a la unidad de convivencia. En el juego de estos dos elementos se desarrolla la problemática del régimen jurídico de la determinación del importe de la pensión.

La base reguladora de la pensión de viudedad varía en función de la causa de la muerte o de la condición del sujeto causante364.

Si el fallecimiento deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora se determina sobre el salario real del causante, con inclusión de las horas extraordinarias, de acuerdo con lo

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dispuesto en la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998365y en el Capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo366.

Si, por el contrario, la muerte deriva de contingencias comunes, la base reguladora será el cociente que resulte de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización del causante durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los quince años367inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, tal y como dispone el art. 7.2 del D. 1646/1972. La propia formulación de la norma, que habla de períodos ininterrumpidos, el ámbito temporal del cálculo y la facultad de elección del beneficiario determinan que no se aplique en estos casos la integración de lagunas, que, prevista legalmente para la incapacidad permanente y para la jubilación, no lo está para las prestaciones de muerte y supervivencia368. Ello determina también lógicamente que no sea aplicable la denominada “doctrina del paréntesis” a la hora de seleccionar el período de cálculo.

Si el sujeto causante era pensionista de jubilación o de incapacidad permanente, el apartado 3 del art. 7 del D. 1646/1972 dispone que la base reguladora de la viudedad será la misma que sirvió para deter-minar la pensión del causante. Esta regla se aplica con independencia de la contingencia que origina la muerte, de forma que opera incluso cuando la incapacidad permanente del causante deriva de contingencia profesional y la muerte de contingencia común. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de mayo de 2002, en la que afirma que el tenor literal del art. 7.3 del D. 1646/1972 “no exige para su aplicación que la muerte derive de la misma contingencia que deter-minó en su día el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente” y, además, a su juicio, “tampoco hay razón para entender que este sentido literal del precepto sea contrario a su finalidad, pues éste trata de mantener la correspondencia entre la renta sustituida (la pensión inicial) y la renta de sustitución (la pensión derivada), dejando al

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margen la correspondencia entre las contingencias determinantes”369.

En todo caso, la cuantía de la pensión, así calculada, se incrementará con las mejoras o revalorizaciones que hayan tenido lugar para las prestaciones por muerte y supervivencia desde la fecha en que se causó la pensión del causante hasta el momento de su fallecimiento. Esta revalorización sólo es aplicable en los casos en los que el causante es pensionista de jubilación o incapacidad permanente, no habiendo admitido el Tribunal Supremo una interpretación extensiva de este precepto que permita incluir otros supuestos en los que la base reguladora ha sido calculada fuera del período normal de cómputo370.

Un caso especial se produce cuando el causante es declarado en inca-pacidad permanente con posterioridad a su muerte en virtud de expediente incoado con anterioridad. ¿Debe considerarse en estos supuestos al causante como pensionista o como trabajador en alta o asimilada al alta? En otras palabras, ¿debe aplicarse el párrafo segundo del art. 7 del D. 1646/1972 o su párrafo tercero? El Tribunal Supremo ha enten-dido que en estos casos el causante no es pensionista y que, por tanto, debe aplicarse la regla de cálculo de la base reguladora prevista en el párrafo segundo de dicho precepto. Para el Tribunal, “es claro que hasta que se produce la resolución administrativa la viuda y familiares del trabajador han estado conviviendo no con un pensionista sino con un trabajador, y, por ello, la base reguladora de su pensión debe ser calculada como la causada por quien está en sentido laboral activo y no en situación de pensionista”371.

Otra cuestión interesante es determinar qué ocurre cuando el causante hubiera sido declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual y continuara trabajando en otra actividad distinta hasta su fallecimiento. El problema es si se puede determinar la base reguladora de la pensión de viudedad sumando lo percibido por la pensión de incapacidad permanente total y los salarios percibidos al tiempo de su fallecimiento en la nueva actividad. La respuesta del Tribunal Supremo ha sido negativa: la legislación vigente excluye, a efectos de determinar la base reguladora de la pensión de viudedad, la posibilidad de acumular los ingresos que percibía el causante por inca-pacidad a los salarios como trabajador en activo. A juicio del Tribunal,

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“si en la cotización del causante no se podía incluir lo percibido por incapacidad permanente total, tampoco, cuando se produjo su muerte naciendo el derecho a la pensión de viudedad, cabe computar aquélla a efectos de la cuantía de la base reguladora de dicha pensión”372.

Una duda que podría plantearse es la relativa a qué ocurre cuando el causante fuera pensionista de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez. Aunque la norma no dice nada al respecto, hay que en-tender que, en estos casos, no se computará para el cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad el incremento a que se refiere el art. 139.4 LGSS, pues se trata de un complemento que, como la propia norma precisa, está destinado exclusivamente a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atiende.

Otro problema surge cuando el causante hubiera estado en situación de jubilación parcial. El supuesto está resuelto por el legislador en el art. 15.1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, de acuerdo con el cual para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia en estos casos “se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo”. En los supuestos en que no sea de aplicación el beneficio del incremento del 100% de las bases de cotización correspondientes al trabajo a tiempo parcial, por no haberse simultaneado la percepción de la jubilación parcial con un contrato de relevo, el párrafo tercero del art. 15 citado dispone que “el interesado podrá optar entre la determinación de la base reguladora computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que aquella magnitud se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la fecha en que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100% de las citadas bases de cotización, si bien aplicando las demás reglas que estuviesen vigentes en el momento de causar la correspondiente pensión”. Si la base reguladora de la pensión, de acuerdo con esta última previsión, se determina en una fecha anterior a la del hecho causante de la prestación, se aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde la fecha de cálculo de la base reguladora hasta el hecho causante de la misma.

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En todos estos supuestos en que el sujeto causante es pensionista de jubilación o incapacidad permanente, hay que señalar que el beneficiario de la pensión de viudedad estará legitimado para reclamar, si lo considera oportuno, contra los criterios de cálculo adoptados por la entidad gestora para la determinación de la base reguladora de la pensión reconocida al causante, pues, lógicamente, se trata de una cuestión que le afecta de forma directa, al ser también esa base reguladora la aplicable para el cálculo de la pensión de viudedad. Así lo ha reconocido expresamente el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de enero de 2004373, en la...

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