Contenido de la acción protectora

AutorAlicia Fernández-Peinado Martínez
Páginas105-176

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La protección por maternidad consiste en una prestación que se calcula tomando en consideración una base reguladora y que se extiende por un periodo de tiempo determinado, 16 semanas (art. 48.4 ET y art. 8.3 RD 295/2009). En cuanto a su contenido, con carácter general consiste únicamente en una prestación básica, aunque en caso de parto múltiple puede ir acompañada de otra prestación, que se podría catalogar como accesoria, denominada “subsidio especial por parto o adopción múltiple”188. Si en cuanto a su duración y cuantía la prestación se adecua a los esquemas que rigen la generalidad de las prestaciones, presenta una notable peculiaridad en los beneficiarios, porque la prestación no sólo puede ser disfrutada por su titular (la madre, en el caso que nos ocupa), sino también por el otro progenitor.

1. Duración de la prestación
1.1. Dinámica general
  1. El periodo de percepción de la prestación

    La duración de la prestación por maternidad abarca, a tenor de lo dispuesto en el art. 133bis LGSS, los periodos de suspensión del contrato de trabajo que por maternidad se disfruten de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.1 ET y 49 a) y b) LEBEP189. Por tanto, la duración

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    de la prestación será, con carácter general, de dieciséis semanas ininterrumpidas, tal y como estipula el art. 48.4 ET190. Una vez más, estamos ante una situación que refleja la doble vertiente de esta regulación, porque, pese a tratarse de una prestación del sistema de Seguridad Social, su duración va a depender de la ordenación de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad.

    Dado que la duración de la prestación será coincidente con la duración de la suspensión contractual por maternidad que hay en su base, la primera cuestión que surge en torno a la configuración del periodo de suspensión del contrato por maternidad es si el trabajador ha de disfrutar el periodo de dieciséis semanas en su integridad o, por el contrario, es posible cesar antes de que transcurra por completo.

    Tradicionalmente, se mantiene que en la suspensión del contrato por maternidad se pueden distinguir dos tramos en función de su carácter obligatorio o voluntario. Como periodo obligatorio de descanso para la madre se identifican las seis semanas posteriores al parto, tal y como el art. 48.4 ET reconoce expresamente, mientras que al restante periodo de diez semanas se le atribuyen naturaleza voluntaria, pudiendo el trabajador, por tanto, renunciar a las mismas191.

  2. El cómputo del periodo de percepción de la prestación

    Dado que, como se desprende del art. 133bis LGSS192, la prestación por maternidad se disfrutará durante el tiempo que dure la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, las reglas para el cómputo del

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    periodo de percepción del subsidio se identifican con las del periodo de suspensión del contrato de trabajo por esta misma causa. Como todo plazo, el de la duración de la prestación se configura a partir de los siguientes elementos: el término inicial del plazo (cuándo comienza el cómputo) y el modo en que ha de medirse el tiempo de suspensión.

    a) El término inicial del plazo

    Por lo que respecta al término inicial, el art. 8.1 RD 295/2009 dispone que se tendrá derecho al subsidio por maternidad a partir del mismo día en que dé comienzo el periodo de descanso correspondiente, de acuerdo con las normas aplicables en cada caso. Al respecto, aunque el art. 48.4 ET no hace referencia explícita al momento inicial de la suspensión del contrato, del texto legal se deduce que el mismo puede tener lugar tanto antes del alumbramiento como a partir del mismo, puesto que según dicho precepto “en el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas (…) el periodo de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto”. Consecuencia de ello es que la trabajadora tiene la posibilidad de iniciar el descanso hasta un máximo de diez semanas antes de la fecha prevista para el nacimiento y que, si ésta no opta por el disfrute anticipado, indefectiblemente el momento inicial del descanso será el del parto.

    El panorama es distinto cuando se trata de dilucidar la dinámica de la duración de la prestación cuando el beneficiario es el otro progenitor que, como se sabe, acontece en tres supuestos: por cesión de la trabaja-dora, en caso de fallecimiento de la madre y cuando ésta no tuviera derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación. Así, en el supuesto de cesión materna del derecho a la suspensión, el disfrute del descanso por el otro progenitor comenzará en los términos acordados por los progenitores, no teniendo porqué coincidir con el momento del parto. En efecto, a tenor del art. 48.4 ET, párrafo segundo, “la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre”.

    Por el contrario, en los supuestos en que el otro progenitor acceda directamente a la suspensión por maternidad (en caso de fallecimiento de la trabajadora y cuando ésta no tenga derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación), el periodo de descanso,

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    en mi opinión, comenzará a computar desde el mismo momento del parto, con independencia de que lo disfrute realmente. Así se desprende lo previsto en el art. 48.4 ET para el supuesto de fallecimiento de la madre, puesto que el precepto dispone que el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión “computado desde la fecha del parto”. En este sentido, se ha de tener en cuenta que la suspensión del contrato por mater-nidad responde al objetivo, además de velar por el restablecimiento de la salud de la trabajadora, de atender al recién nacido durante los primeros momentos de incorporación a la familia. Siendo ello así, es lógico que el disfrute del descanso haya de producirse en las dieciséis semanas posteriores al alumbramiento. Por tanto, en este contexto, el otro progenitor deberá acceder al descanso por maternidad en cuanto se produzca el parto, puesto que cada día que transcurra sin ejercitar el derecho, será un día menos de suspensión al que tenga derecho.

    b) Reglas generales para el cómputo del plazo

    El cuanto al cómputo del periodo de suspensión y, por tanto, del percibo de la prestación por maternidad, tanto el ET como la LGSS y su reglamento de desarrollo (el RD 295/2009) proporcionan muy pocas reglas. En primer lugar, el ET dispone que el descanso por maternidad se ha de disfrutar de forma ininterrumpida193, es decir, de una sola vez, no pudiendo, por tanto, fragmentarse en diversos periodos194.

    Esta exigencia tiene por finalidad evitar que eventuales requerimientos empresariales de fraccionamiento y, por tanto, de reincorporación anticipada, dejen vacío de contenido el derecho195y tiene un distinto reflejo en las diferentes modalidades del disfrute del mismo.

    En el supuesto de que el disfrute sea individual la exigencia de que éste sea ininterrumpido, implica la imposibilidad de fragmentar el descanso en distintos periodos de tiempo. Regla que también rige en el caso de disfrute compartido de la suspensión entre ambos progenitores, imposibilitando que entre el descanso de uno y otro progenitor pueda haber solución de continuidad, de modo que, en el caso de que el disfrute sea sucesivo, inmediatamente tras la terminación del periodo de descanso de la trabajadora el otro progenitor accederá al que le corresponda. Con ello se pretende que el hijo esté siempre atendido, por lo que la exigencia de no interrumpir el descanso por maternidad

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    en este caso no proyecta su efectividad sólo impidiendo que el empresario deje vacío de contenido el derecho mediante el fraccionamiento del periodo de suspensión, sino también posibilitando que el descanso atienda a la finalidad de cuidar al hijo recién nacido.

    Por otro lado, la exigencia de que el descanso sea ininterrumpido juega de distinto modo en función del régimen de ejercicio del derecho, esto es, si es a jornada completa o a tiempo parcial196. Cuando se trate de una suspensión a jornada completa, es claro que la exigencia de que el periodo de descanso sea ininterrumpido supone la imposibilidad de fragmentar dicho periodo en diferentes tramos, evitando que se inter-calen periodos de descanso con periodos de prestación de servicios. Cuando la suspensión sea disfrutada a tiempo parcial el requisito despliega efectos más complejos.

    En efecto, cuando la norma reconoce la posibilidad de disfrutar del descanso a tiempo parcial, de algún modo induce a considerar que esta modalidad de ejercicio del derecho consiste en una minoración diaria del tiempo de trabajo, es decir, compaginar diariamente parte de trabajo con parte de suspensión. No obstante, para la configuración del ejercicio del derecho a tiempo parcial, el precepto (disposición adicional primera RD 295/2009) sólo utiliza el término jornada197. Y, dado que la jornada admite ser computada en parámetro diario, semana, mensual o anual (art. 34 ET), habrá de concluirse que es posible articular el disfrute a tiempo parcial de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad a través de la alternancia de días completos de actividad con días completos de suspensión. De este modo la suspensión parcial podría plasmarse, por en ejemplo, bien en una reducción de hora y media diaria o bien en un día completo de inactividad a la semana198.

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    El hecho de que el ordenamiento jurídico admita la interrupción del periodo de descanso en los términos antes...

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