El contenido financiero del préstamo y la protección del deudor hipotecario: algunas cuestiones actuales
| Autor | Espejo Lerdo de Tejada, Manuel |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 605-644 |
El presente trabajo se ha realizado con la financiación del Proyecto de Investigación: "Vivienda, préstamo y ejecución" (G-GI3003IDIP), de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, mediante fondos públicos de la Unión Europea y de la Junta de Andalucía. The author would like to thank the ERDF of European Union for financial support via project "Vivienda, préstamo y ejecución (G-GI3003IDIP)" of the "Programa Operativo FEDER de Andalucía 2007-2013". We also thank to Public Works Agency and Regional Ministry of Public Works and Housing of the Regional Government of Andalusia. Asimismo ha participado en la elaboración del Proyecto de Investigación "Sujetos e Instrumentos del Tráfico Privado (VI)" DER 2012-34028 financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España. En su redacción no se ha tenido en cuenta el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015).
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El término general «protección del deudor» nos resulta, a los iusprivatistas, menos usual que el inverso de protección del acreedor; no porque el Derecho desproteja al primero, ahí está para desmentirlo el principio del favor debitoris, sino porque estamos acostumbrados a explicar unitariamente la defensa, tutela y protección del crédito, pero en cambio la protección del deudor la exponemos habitualmente de forma dispersa en razón de su dependencia de normas, instituciones y orientaciones muy variadas que solo trabajosamente pueden integrarse en una visión sistemática. En el caso del contrato de préstamo, por ejemplo, para sistematizar la explicación de la protección del deudor, nos encontraríamos con la necesidad de integrar los criterios que proceden del derecho de los consumidores, los que derivan de la propia estructura del tipo contractual, o los que inspiran las normas imperativas relativas al régimen de determinados aspectos del mismo1; así como, en otro orden de cosas, debemos tener muy en cuenta las normas procesales sobre la ejecución de las eventuales garantías del contrato, o las normas sectoriales de carácter administrativo que regulan la actividad bancaria de concesión del crédito y también influyen en los préstamos a los que se refieren las mismas2. Ciertamente, pese a la variedad
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de expedientes, el conjunto resultante no resulta suficientemente protector para quien debe devolver las cuotas del contrato de préstamo.
Desde el punto de vista de la protección del deudor que ha concertado un préstamo hipotecario, no se pueden desdeñar las importantes novedades de la Ley 1/2013, pero sí se puede decir que dicha Ley no nos va a sacar de esta dispersión en el modo de abordar la protección del deudor, pues también aborda la materia de modo fragmentario; comenzando por la relativa indeterminación del sujeto al que quiere proteger y, siguiendo por la variedad de cuestiones de régimen jurídico que modifica, dejando a la vez otras muchas sin abordar. Da la impresión de que esta Ley constituye una respuesta coyuntural y algo inconexa a varios problemas específicos planteados por la crisis económica, por las necesidades políticas y de opinión pública, y por el criterio decisorio de algunas sentencias del TJUE y del TS. Las medidas más llamativas de la misma se refieren exclusivamente a la garantía hipotecaria que recae sobre la vivienda habitual, por lo que está ausente una revisión más profunda de la figura del préstamo de dinero en su totalidad, a la luz de los problemas que nuestra propia jurisprudencia, y la doctrina científica, ha venido tratando en los últimos años. Falta, a nuestro juicio, una cierta visión de conjunto acerca de otros problemas de mucho calado que subyacen en toda esta materia: el alejamiento o insuficiencia del régimen jurídico codificado del contrato de préstamo respecto de las necesidades de la práctica jurídica3, las dudas acerca del significado y el ámbito de protección de las normas relativas a la usura, y la determinación más precisa del contenido de las normas de protección de los consumidores en este campo. De algunas de estas cuestiones nos ocuparemos en las páginas que siguen.
Claro está que, en línea de máxima, no se puede concordar con quien quisiera que esta Ley hubiera forzado el abandono del trascendental criterio de que el deudor debe pagar; si la situación de crisis provoca el lamentable efecto de que muchos deudores no puedan satisfacer sus deudas, y si ello les coloca en una situación de exclusión social, las normas civiles y procesales no son las más indicadas para solucionar un problema que, en su raíz, no es primariamente jurídico sino económico y de protección social y cuya solución se debe abordar desde estas perspectivas. Lo único que debe decirse, desde el punto de vista de la técnica jurídica, es que la situación de crisis constituye una oportunidad para reflexionar sobre nuestro sistema normativo sustantivo y procesal y resolver sus eventuales carencias o desaciertos. De momento, la reflexión no ha conducido a una propuesta normativa alternativa y coherente, pero no debiéramos renunciar a ello.
En este sentido nos parece que sería deseable recuperar en su sentido más hondo, y no solo parcialmente, el espíritu de nuestro Código en sus casi olvidadas, y nunca aplicadas, Disposiciones Adicionales. En ellas se establecía un mecanismo de revisión de las normas que, si no es necesario rescatar en su literalidad, sí brinda al menos materia para la reflexión. Recordamos que su
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tenor literal dispone que el Presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias Territoriales elevarán cada año al Ministerio de Gracia y Justicia una Memoria, en la que, se refieran a los negocios de que hayan conocido y señalen las deficiencias y dudas que hayan encontrado al aplicar el Código. En ella harán constar detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los artículos u omisiones del Código que han dado ocasión a las dudas del Tribunal. A la vista de esos datos, de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir.
A la vista de esas ideas, con la recuperación del espíritu de estas disposiciones, que pretende conectar la labor legisladora con la práctica, pasando por el filtro de un órgano técnico especialmente cualificado, se trataría hoy de hacer viable la reforma y la evolución de la legislación, sin rupturas incómodas y poco eficientes a la hora de su penetración en la realidad aplicativa; sino más bien procurando el perfeccionamiento del ordenamiento a partir de la experiencia en su aplicación jurisprudencial y práctica. ¿No se está de acuerdo con que este modo de reforma normativa puede rendir frutos muy destacados, mucho mejor que el que brindan las normas de ruptura, fruto de instancias más políticas que jurídicas, brillantemente nuevas, pero que encuentran resistencias en su aplicación práctica, casi siempre por las incoherencias que introducen en el conjunto del sistema? Pero, lamentablemente, el actual legislador se ha ceñido a contemplar unas pocas cuestiones, importantes eso sí, a la hora de reformar algunos singulares aspectos del régimen del contrato de préstamo, y ha dejado otros asuntos candentes sin abordar, como tendremos ocasión de recordar a lo largo de estas páginas.
En cualquier caso, para el examen de la Ley será importante determinar, a la vista de cada criterio normativo, de qué deudor se está hablando: si, en principio, el título de la Ley se refiere al deudor hipotecario con carácter general; en cambio, el Preámbulo concreta mucho más, al hablar del préstamo garantizado con hipoteca para la adquisición de la vivienda habitual, y al hacer referencia a las especiales circunstancias de crisis económica; pero, finalmente, la Ley termina regulando también la situación de otros deudores diferentes. Por tanto, la determinación del sujeto protegido por la norma debe realizarse caso por caso.
A pesar de que la Ley se considera una norma que responde a una situación excepcional, no regula solamente problemas coyunturales que estén motivados por la mala marcha de la economía. Frente a lo que han realizado otras normas propias de estos tiempos de crisis, la Ley que ahora contemplamos se distingue por introducir reformas en textos generales como la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que de suyo parece manifestar una mayor vocación de permanencia y un menor carácter de...
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