La contaminación transnacional en el reglamento Roma II

Autor:Gabriel Ballesteros Pinilla
Cargo:Becario de Investigación Universidad del País Vasco gabp82@yahoo.de
RESUMEN

La proliferación de la organización de las empresas en transnacionales o multinacionales, ha generado la aparición de una nueva forma de conflicto ambiental: la contaminación transnacional. Esta se identifican por presentar un rasgo de internacionalidad, como puede ser la existencia de capital extranjero o la toma de decisiones desde un lugar remoto. Con el Reglamento (CE) Nº 864/2007 del Parlamento... (ver resumen completo)

I Introducción

La denominada contaminación transnacional se presenta cuando: como consecuencia del deterioro del medio ambiente, se produce un daño a un interés legítimo, pudiendo localizarse o no dentro del territorio de un mismo Estado la actividad generadora del daño y el lugar en el que se materializan sus consecuencias dañosas, presentándose un elemento internacional como la existencia de capital extranjero o la toma de decisiones1.

Ejemplos de este tipo de contaminación proliferan en la actualidad, dada la propagación de las empresas transnacionales o multinacionales. Estas se encuentran conformadas por complejos entramados societarios en los que existe una sociedad matriz, que por poseer la mayoría de acciones o participaciones de las demás (o por otras múltiples circunstancias) decide el actuar de sus filiales o subordinadas.

Con el Reglamento (CE) Nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo ("Roma II") fueron unificadas las normas de derecho internacional de los países miembros de la Unión Europea2, relativas a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales; con esto se dejó allí previsto de manera expresa la ley aplicable a casos de daño ambiental por contaminación transfronteriza y/o transnacional. Este Reglamento posee carácter erga omnes por lo que en virtud suya podrá aplicarse la ley de cualquier Estado del mundo, así este no sea miembro de la Unión Europea.3

De acuerdo con el Reglamento mencionado la ley aplicable a los conflictos derivados de situaciones de contaminación transnacional será la del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño, "independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño"(Art. 4, aptdo. 1). Esto, según la norma general aplicable a los casos de responsabilidad extracontractual no contemplados expresamente en el Reglamento. Pero, por otra parte, en los casos de daño ambiental podrá la víctima del daño basar sus pretensiones en la ley del Estado en cuyo territorio se produjo el hecho generador del daño (art. 7).

Una interpretación rígida del Reglamento Roma II podría llevar a aplicar la ley del Estado donde los contaminantes fueron emitidos o acaeció el accidente que produjo el daño, o la del Estado en que las consecuencias de lo anterior se produjeron. Con esto las multinacionales podrían evadir la aplicación de la ley del Estado del domicilio de la matriz, cuando el hecho dañoso se diera en el Estado de domicilio de sus filiales o subordinadas (diferente al de la primera), salvo que este fuera el mismo en el que se hubiera producido el daño.

Sin embargo, con una interpretación más completa del Reglamento, que aquí expondremos, podría evitarse lo anterior; pudiendo, así, aplicarse en casos de contaminación transnacional la ley del Estado del domicilio de la matriz, el cual, por ser normalmente un Estado más industrializado que el de sus filiales o subsidiarias, poseerá generalmente una legislación más protectora del medio ambiente.

Debe aclararse que con ésto no se busca dilucidar si los elementos de la contaminación transnacional, como el capital extranjero o la toma de decisiones, constituyen, por si solos, un punto suficiente para determinar la internacionalidad de un conflicto.

Partiremos aquí, entonces, de una hipótesis en la que la matriz tiene su domicilio en un Estado (x), la filial o subsidiaria tiene su domicilio en otro Estado (y) en el que acaece el hecho generador del daño y las consecuencias dañosas se producen en otro Estado (z).

Las ideas expuestas irán siendo ilustradas con ejemplos, para lo que recurriremos a casos reales conocidos en los que se aprecian algunos elementos de la contaminación transnacional.

II Texto del Reglamento Roma II

En primer lugar, acudiremos a una interpretación del Reglamento Roma II "según sus propias palabras"4 o, lo que es lo mismo, de una interpretación literal del texto del Reglamento.

Como ya se señaló anteriormente, la ley aplicable a casos de contaminación transnacional, de acuerdo con el Reglamento Roma II, será la del Estado en que se produjo el daño o, si la victima así lo decide, la del Estado en que se dio el hecho generador del daño. Así que lo primero que debe determinarse es lo que, de acuerdo con el Reglamento, se entiende por daño y hecho generador del daño.

Según dicha norma: "se entenderá por > todas las consecuencias resultantes de un hecho dañoso, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios o la culpa in contrahendo"5 lo que "incluirá cualquier daño que pueda producirse"6; mientras que el "hecho generador del daño incluirá los hechos que puedan producirse que den lugar a cualquier daño"7.

De acuerdo con lo anterior, cuando en casos como el de la hipótesis planteada anteriormente por acciones dolosas8 o negligentes9 se produce un daño, habiendo obrado la sociedad filial por órdenes o según las directrices fijadas desde la matriz, como es frecuente10, debería entenderse que el hecho dañoso se generó tanto en lugar de domicilio de la filial o subsidiaria, como en el de la matriz. Esto, teniendo en cuenta que, de acuerdo con una interpretación literal del texto del reglamento, constituiría hecho generador del daño "los hechos que puedan producirse que den lugar a cualquier daño" siendo estos hechos toda "acción, obra o cosa que sucede"11; y es claro que sin el obrar o actuar doloso o negligente de la sociedad matriz en la gestión de riesgos de sus filiales o subsidiarias el daño no hubiera ocurrido. Podría incluso afirmarse que, de acuerdo con una interpretación literal del Reglamento, este daño se debe a la actividad empresarial de todo el conglomerado, ya que al suprimir hipotéticamente dicha actividad el daño no se hubiera producido.

En este punto resulta ilustrativo el famoso caso Texaco en el que se dieron los siguientes hechos:

"En 1964 [...] el gobierno ecuatoriano invitó a la filial de Texaco a explotar y a producir petróleo en la región de la Amazonía ecuatorial con la finalidad de poblar y de aprovechar los recursos naturales de la zona. Para el desarrollo del proyecto se creó un proyecto del que TexPet era socio minoritario con el 37,5% de las acciones y Petroecuador, una compañía petrolera ecuatoriana, propiedad del Gobierno de Ecuador, era el socio mayoritario. En 1992 Petroecuador pasó a ser el propietario del 100% de las acciones. Desde 1964 hasta 1992 la filial TexPet ejerció sus actividades en Ecuador en cumplimiento de las leyes en materia ambiental, pero a pesar de la conducta responsable y prudente se produjeron daños ambientales o por contaminación que afectaron a la población indígena de la región de la Amazonía"12].

Siguiendo la interpretación literal del Reglamento Roma II, podría afirmarse que en el caso Texaco la actividad de las empresas petroleras desarrollada en territorio ecuatoriano entre 1964 y 1992 constituye el hecho generador del daño sufrido por la población indígena de la Amazonía. Lo anterior, partiendo de que la decisión de la multinacional Texaco de participar en el proyecto propuesto por el gobierno ecuatoriano es parte del hecho generador del daño, ya que sin esta la actividad no se hubiera desarrollad. Incluso, podría decirse, siguiendo el mismo criterio, que la invitación del gobierno ecuatoriano a Texaco para desarrollar el proyecto de explotación petrolífera en Ecuador sería, de igual forma, parte del hecho generador del daño.

Por tanto ?en el caso hipotético en que el Reglamento Roma II fuera aplicable para el caso estudiado? el hecho generador del daño se ubicaría en territorio ecuatoriano y estadounidense, ya que en el primero se produjo la invitación a la petrolera norteamericana a participar en el proyecto de explotación petrolífera y luego se desarrollo allí esa actividad, mientras en EE.UU. se tomó la decisión de Texaco de participar en el proyecto propuesto. De esa forma, podría aplicarse el derecho ecuatoriano y estadounidense en este caso, siendo este último el más favorable para los intereses de las comunidades afectadas, por lo que; de hecho, estas decidieron acudir a los tribunales de Nueva York y Texas para ventilar el asunto en cuestión, teniendo en cuenta que allí se reconocía el levantamiento del velo societario13.

Pero, pese a que la interpretación literal del Reglamento resultaría útil para conseguir la aplicación de la ley del Estado del domicilio de la matriz, resulta evidente que este criterio es amplio en exceso, como más adelante expondremos con más claridad.

III Hecho Dañoso Jurídicamente Relevante

De acuerdo con la interpretación anteriormente expuesta, constituye hecho generador del daño cualquier acción, obra o cosa que suceda, que pueda producir o de lugar a cualquier daño. Con esto, dentro del espectro de la norma prescrita en el Reglamento Roma II cabría un margen demasiado amplio de hechos posibles.

Pero, ya que este Reglamento constituye una norma jurídica, su análisis debe hacerse en sede jurídica. Por tanto, debe demarcarse los hechos que resulten jurídicamente relevantes, siendo estos los que deberán tenerse en cuenta a la hora de interpretar la norma mencionada. Además, debe tenerse en cuenta que el hecho jurídicamente relevante al que aquí nos referiremos será visto en sede de responsabilidad civil14, ya que el Reglamento, como ya lo hemos mencionado, se refiere a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales.

Con esto, en este punto pasaremos de una interpretación literal del Reglamento a una interpretación sistemática del mismo, ya que las normas no solo deben interpretarse según el tenor literal de sus palabras sino, además, de acuerdo con el contexto normativo en el que se encuentren15. Esto partiendo de que "[u]na de las cualidades del ordenamiento jurídico es la unidad, que quiere decir que todas las normas están relacionadas entre sí"16. Una interpretación que desconozca esa cualidad del ordenamiento jurídico no puede considerarse válida.

3. A Hecho Humano:

Debe tenerse en cuenta que toda norma jurídica, de acuerdo con SORIANO, debe poseer un carácter bilateral o heterónomo, ya que esta "exige la presencia de dos sujetos: el que dicta la norma y su destinatario, que viene obligado a obedecerla"17. De esto puede verse con claridad que en el centro de toda norma jurídica se encuentra el ser humano como destinatario y como autor de esta; lo que resulta además del todo lógico, ya que toda norma, moral o jurídica, únicamente puede ir destinada a regular conductas humanas, por ser este el único ser capaz de comprenderla. Es, por tanto, el ser humano el centro y objeto del ordenamiento jurídico, que se erige como sistema normativo destinado a proteger unos intereses humanos necesarios para la convivencia social.

Así pues, teniendo en cuenta que el objeto del ordenamiento jurídico es el ser humano y que toda norma jurídica no puede tener un destinatario diferente a este, resulta claro que el hecho generador de todo daño jurídicamente relevante debe ser, primero que todo, un hecho humano. En este sentido ha manifestado CUEVILLAS MATOZZI que, "al derecho, por su naturaleza esencial de orden normativo de la conducta, le interesa el acto humano como fuente productora de daños, y sólo considera las condiciones de tipo físico o natural en cuanto puedan modificar o excluir la imputación jurídica de un suceso a una persona determinada, como es el caso fortuito"18.

En consonancia con lo anterior, señalan GULLON y DÍEZ-PICASO que "[e]l punto de origen de todo el fenómeno de la responsabilidad civil es un comportamiento, un acto humano al que de alguna manera se puede considerar como causa de daño"19. En igual sentido manifiesta OSSORIO SERRANO que "[e]n primer lugar, demanda este precepto la concurrencia de un comportamiento humano, que puede consistir en una acción (la colisión se produce porque el conductor volvió la vista para saludar a un amigo) como en una omisión (la causa de la colisión fue la deficiente visibilidad, pues el autor de la misma olvidó encender las luces del automóvil)"20. Y, por su parte, señala LACRUZ, que: "[e]l art. 1902 habla de daño causado por acción o por omisión, y los arts. 1089 y 1093 de > [...] Suponen estos preceptos, pues, cierta conducta, cierto comportamiento del hombre: atribuible al ser humano. La S. 7 de junio de 2002 habla de >"21.

Entonces, para que un hecho pueda ser considerado jurídicamente relevante deberá tratarse de una conducta humana, que puede consistir en una acción u omisión, siendo, contrario sensu irrelevantes los hechos de la naturaleza o "acts of god", que únicamente interesan como eventos que rompen el nexo causal, como ya hemos señalado.

Pero, estos hechos, además, deberán ser "producto de la voluntad de una persona, que genera una conducta corporal determinada que, a su vez, tiene un resultado externo"22, ya que considerar las conductas humanas desde el plano netamente físico implicaría una disociación de los elementos volitivo y corporal que conforman todo actuar humano. Esto equivaldría a considerar el individuo como una mera entelequia, carente de todo sentido.

En este punto tendremos en cuenta, como elemento explicativo, el caso Bhopal, en el que se dieron los siguientes hechos:

«"Durante la noche que transcurrió entre 2 y 3 de diciembre de 1984, un gas letal conocido como MIC (C2H3NO) fue liberado por una planta química operada por Union Carbide India Limited (UCIL) que se encontraba localizada en la ciudad de Bhopal, India. En este, el desastre industrial más devastador que haya ocurrido, murieron 2660 personas, aproximadamente (ya que, posiblemente, el número exacto nunca podrá comprobarse) y entre 30.000 y 40.000 personas sufrieron graves daños."

"UCIL es una compañía india, creada bajo las leyes indias en 1934. Union Carbride Corporation (UCC), una compañía creada en el estado de Nueva York, EE.UU., poseía el 50.9% de las acciones de UCIL. Instituciones públicas de la India tenían entre el 20% y 22% de las acciones de UCIL, mientras, el resto de acciones eran negociadas en el mercado público de valores de Bombay, en manos de 23.500 particulares, aproximadamente"

23.

Como pude verse, si en este caso nos centráramos en la fuga de gas que ocasionó el desastre en Bhopal, como hecho generador del daño, tendríamos que la ley aplicable a este conflicto24 sería la ley de la India. Así, las víctimas de este grave accidente no podrían reclamar la responsabilidad de la sociedad matriz (UCC), ni podrían basarse en la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas y la naturaleza preventiva de la responsabilidad civil, previstos en la legislación estadounidense25.

Pero, con esto nos estaríamos fijando en un hecho netamente material, producto de la naturaleza y de los procesos industriales desarrollados dentro de la compañía UCIL, lo cual, como ya hemos visto, no puede considerarse un hecho jurídicamente relevante, ya que una simple fuga de gas considerada como hecho autónomo no implica conducta humana alguna.

Por tanto, para la determinación del hecho generador del daño en este caso debe tenerse en cuenta las conductas humanas que dieron lugar a que se produjera la fuga de gas mencionada. Debemos, entonces, fijar nuestra atención en los sujetos encargados de establecer y ejecutar las políticas de prevención de riesgo dentro de la compañía UCIL y, más específicamente, dentro de UCC, ya que esta última, al poseer el 50.9% de las acciones de la primera, ejercía control sobre ella, que funcionaba como una simple pieza del grupo empresarial gobernado por la compañía UCC. Esto quedó implícitamente demostrado en la transacción a la que llegaron el gobierno de la India y UCC, por los daños derivados del accidente en Bhopal, ya que allí fue la compañía norteamericana quien terminó indemnizando los daños causados por UCIL26.

Debe aquí tenerse en cuenta que, en casos como el mencionado, en los que como consecuencia de los medios técnicos o tecnológicos utilizados en una empresa se crean riesgos inherentes a los mismos, debe siempre observarse que, como elocuentemente expresa ESTEVE PARDO:

"[d]etrás de cualquier tecnología están las decisiones adoptadas en su investigación, en su desarrollo y en su aplicación. Decisiones públicas y privadas. Positivas o negativas. Explícitas o implícitas. Pero siempre decisiones humanas de las que somos, o hemos de ser, responsables".

Y, por tanto, siguiendo el planteamiento del autor precitado:

"[e]l derecho debe reparar y pronunciarse sobre quien adopta esas decisiones, con qué legitimación, con qué responsabilidades en su caso o con apoyos y estímulos si ese desarrollo tecnológico se considera positivo" 27.

Es evidente que estas decisiones no pueden ser tomadas a la ligera, ni por cualquier persona dentro de una empresa, dada la gravedad de las consecuencias que pueden derivarse de ellas.

De este modo -de acuerdo con el Reglamento (CEE) No 1836/93 del Consejo de 29 de junio de 1993- las empresas deberán fijar unos "objetivos medioambientales" que son "las metas concretas, expresadas en términos de eficacia medioambiental, que una empresa se propone alcanzar"28; y, de acuerdo con estos objetivos, las empresas deben desarrollar una "política medioambiental" en la que deben incorporarse "los objetivos generales y principios de acción de una empresa con respecto al medio ambiente, incluido el cumplimiento de todos los requisitos normativos correspondientes al medio ambiente"29. Estas políticas, además, deberán implementarse mediante un "sistema de gestión medioambiental" que es la "parte del sistema general de gestión que comprende la estructura organizativa, las responsabilidades, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos para determinar y llevar a cabo la política medioambiental"30.

La mencionada "política medioambiental" que deben desarrollar las empresas deberá guiarse por unos "principios de actuación", de los cuales, de acuerdo con el precitado Reglamento, cabe recordar que:

  1. "Se fomentará a todos los niveles entre los empleados el sentido de la responsabilidad en relación con el medio ambiente; b) Se evaluarán por anticipado las repercusiones sobre el medio ambiente en todas las nuevas actividades, productos y procesos"; c) "Se evaluarán y supervisarán las repercusiones de las actividades en curso sobre el medio ambiente local, y se examinará todo impacto significativo de esas actividades sobre el medio ambiente en general"; d) "Se adoptarán las medidas necesarias para prevenir o eliminar la contaminación o, cuando ello no sea posible, para reducir al mínimo las emisiones contaminantes y la producción de residuos y para conservar los recursos, teniendo en cuenta las posibles tecnologías limpias"; e) "Se adoptarán las medidas necesarias para impedir las emisiones accidentales de sustancias o de energía"31.

En este mismo sentido ha manifestado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en las "Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales"32 que las empresas multinacionales deberán implementar un sistema de gestión ambiental que incluya: "a) La recogida y evaluación de información adecuada y puntual relativa al impacto de sus actividades sobre el medio ambiente, la salud y la seguridad ; b) La fijación de metas cuantificables y, en su caso, de objetivos relacionados con la mejora de sus resultados medioambientales, incluyendo la revisión periódica de la pertinencia continua de estos objetivos; y c) El seguimiento y el control regulares de los avances en el cumplimiento de los objetivos o metas en materia de medio ambiente, salud y seguridad".

De lo anterior resulta claro que existe un consenso en torno a unos parámetros de diligencia, debiendo las empresas tomar en cuenta el factor medioambiental dentro de su gestión. Deberá, por tanto, implementarse políticas y sistemas de gestión medioambiental, que prevean las posibles consecuencias que pueden derivarse de sus actividades, para así reducir al mínimo los riesgos ambientales.

Y, en esto debe tenerse en cuenta que ya que:

"la verdadera singularidad del Derecho ambbottom:iental está en que las normas que le dan soporte pertenecen simultáneamente a otros ordenamientos de los que no se separan para constituir el derecho ambiental. De este modo, una norma sobre responsabilidad extracontractual que resulte aplicable al medio ambiente no se desgaja del derecho civil para formar parte del derecho ambiental, sino que lo es de ambos simultáneamente"33.

Por tanto, estas políticas y sistemas de gestión medioambiental deben tener en cuenta el principio de precaución, que, como principio del derecho medioambiental, debe guiar estas actividades, extendiéndose incluso al campo de la responsabilidad civil. De esto resulta un aumento del canon de diligencia exigido a las empresas en la prevención del riesgo aplicable y, más específicamente, a quienes desarrollen y apliquen las políticas medioambientales al interior de las mismas.

Según este principio, incluido en múltiples instrumentos internacionales34], "cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces [...] para impedir la degradación del medio ambiente"35.

Esto implica que las empresas deberán evaluar de forma transparente los riesgos derivados de las tecnologías utilizadas y, cuando se encuentre que estas entrañan un riesgo potencial, deberán tomarse medidas para evitar que dicho riesgo se realice, en lo que habrá de tener en cuenta el mayor o menor grado de probabilidad y magnitud del daño potencial36. Este enfoque precautorio debe seguirse en las políticas y sistemas de gestión medioambiental implementados por las empresas37, lo que ha sido afirmado en el principio séptimo del Pacto Mundial (Global Compact) de las Naciones Unidas38, donde se manifestó que "las empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favorezca el medio ambiente".

La adopción e implementación de las políticas y sistemas de gestión medioambiental, además, deben adoptarse en virtud de la denominada "responsabilidad social corporativa". Esta implica: "reconocer que la empresa tiene obligaciones que exceden el ámbito del mercado y, por ahora, del marco normativo, exigiéndose, así, su aceptación voluntaria, así como reconocer que la empresa no es un instrumento neutro al servicio de intereses privados, sino que es un agente económico-social que debe tender a conseguir objetivos y metas en tales ámbitos"39.

Además, como se había manifestado previamente, esta política medioambiental, por razón de los riesgos que de ella pueden desprenderse, no puede ser tomada por cualquier funcionario al interior de la empresa, sino que, como bien lo señala el Reglamento (CEE) No 1836/93 : "[l]a política medioambiental de la empresa se adoptará al máximo nivel directivo, se revisará periódicamente, especialmente en función de las auditorías medioambientales y, si procede, se modificará a ese mismo nivel"40. Esto implica que en las empresas transnacionales o multinacionales las decisiones sobre política medioambiental deberán ser tomadas desde el centro de decisión de todo el complejo corporativo, el cual, como ya se había mencionado, normalmente estará ubicado en la matriz.

De lo anterior puede verse que un hecho, para que se le pueda atribuir relevancia jurídica, debe ser un hecho humano, no un simple hecho de la naturaleza, el cual, como todos los de su género, deberá estar conformado por un aspecto corporal y un aspecto volitivo. En cuestiones de responsabilidad medioambiental de empresas el elemento volitivo de estos hechos se manifiesta mediante la adopción de políticas medioambientales, que, a su vez, deberán implementarse a través de sistemas de gestión medioambiental, en los cuales deberá adoptarse un enfoque precautorio. Y, además, estas políticas deberán ser tomadas por el máximo nivel directivo de la empresa, el que, dentro de las empresas transnacionales o multinacionales se encuentra en la matriz. Posteriormente, el elemento corporal de este hecho podrá darse en cualquier lugar en que la empresa desarrolle su actividad, pero a este suceso, como en el caso Bhopal, no puede dársele la misma relevancia que al primero.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, el hecho generador del daño puede desarrollarse tanto en el lugar donde ocurrieron los hechos materiales que originaron el daño ambiental, como en el lugar en el que se adoptaron las políticas medioambientales y se implementaron los sistemas de gestión medioambiental. De esta forma, en el caso hipotético planteado al inicio de este trabajo, de acuerdo con el Reglamento Roma II, podría aplicarse la ley del Estado de domicilio de la sociedad filial, así como la ley del Estado de domicilio de la matriz, o, igualmente, la ley del Estado en cuyo territorio se produjeron las consecuencias dañosas. Esto, además, no excede el tenor literal del texto del Reglamento, sino que, por el contrario, lo limita, ya que una interpretación exegética del mismo podría llevar, incluso, a la aplicación de la ley de más Estados.

3. B Nexo Causal:

Ya vimos como un hecho generador de un daño debe ser un hecho humano para que pueda ser considerado como hecho jurídicamente relevante. Pero, continuando con la interpretación sistemática planteada, debe, además, tenerse en cuenta que este hecho humano debe ser considerado desde un punto de vista jurídico como el hecho que ha causado el daño, o, lo que es lo mismo, que exista un nexo causal entre el daño y el hecho generador del daño. Con esto continuamos demarcando el hecho jurídicamente relevante para la aplicación del Reglamento Roma II.

Este nexo causal ha sido siempre considerado un elemento indispensable para la configuración de la responsabilidad civil, desde las codificaciones decimonónicas41, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo42 y en la doctrina43.

Sin embargo, no han sido uniformes las teorías de causalidad o de imputación objetiva de la responsabilidad, donde ha existido una constante discrepancia.

A continuación, expondremos brevemente44 los principales teorías de causalidad o de imputación objetiva de la responsabilidad, señalando la forma en que estas pueden incidir en la determinación del hecho generador del daño para casos de contaminación transnacional, como el de la hipótesis planteada al inicio, y, por tanto, en la ley aplicable para estos casos.

Pero, primero, debe aclararse que, de acuerdo con PANTALEON, debe diferenciarse la causalidad en sentido propio, que es la causalidad vista desde la lógica y las ciencias naturales, de acuerdo con la cual se considera causa "el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido"45; y la llamada "imputación objetiva" (objektive Zurechnung), en la que se formula el "problema de determinar cuáles de los eventos dañosos causalmente ligados a la conducta del responsable pueden ser puestos a cargo y cuáles no" lo que "debe responderse con los criterios explícitos o implícitos en cada ordenamiento jurídico"46.

Además, debe resaltarse el problema que el nexo causal plantea en los daños ambientales por contaminación transnacional, ya que, como bien lo ha señalado VINAIXA MIQUEL:

"[l]a identificación del sujeto responsable de los daños por contaminación es una tarea que puede plantear ciertas dificultades puesto que las actividades peligrosas o altamente contaminantes en muchas ocasiones son desarrolladas por filiales de sociedades multinacionales. A pesar de que las filiales son personas con personalidad jurídica propia que deben responder de las consecuencias derivadas de sus actos, en algunos casos éstas actúan en el tráfico como sucursales obedeciendo a las directrices marcadas por sociedades multinacionales"47.

Este problema -sumado a otros sucesos propios de daños por contaminación medioambiental, como "la disociación temporal que en muchos casos existe entre el daño en sí mismo, o la dispersión geográfica entre los elementos constitutivos del ilícito"48- supone una gran dificultad probatorio para la víctima, a quien resultará muy difícil llevar al juez a la certidumbre sobre el nexo causal. Esto, no obstante, podría ser resuelto en forma similar a la practicada por el legislador alemán en la Ley de responsabilidad ambiental de 1990, donde que se "introdujo una presunción iuris tantum en virtud de la cual el perjudicado no tendrá que probar la existencia del nexo causal sino únicamente que una determinada instalación es apropiada para haberle producido el daño"49.

a) Teoría de la Equivalencia de Condiciones o de la Condición sine qua non:

Esta teoría -que fue por primera vez planteada en el derecho penal por Maximiliano von Buri en 1860- está regida "por el principio de que no puede hacerse ninguna diferenciación entre los diversos antecedentes que pueden confluir en el resultado dañoso, todos tendrán el rango de concausas, siempre que se cumpla el siguiente postulado: un hecho es causa de otro cuando si hubiera faltado el antecedente no se hubiera producido el resultado"50.

Esta causa, como puede verse, se identifica con lo que PANTALEON conoce como causalidad en sentido propio y, desde un principio, fue criticada por BINDING, ya que "si se aplicara esta tesis, desembocaría en la afirmación de que todos son culpables de todo"51. Así, de acuerdo con esta teoría, la causa de la causa es causa de lo causado, extendiéndose, de este modo, la cadena causal hasta el infinito. Por tanto, a pesar de que pudiera apelarse a esta teoría para conseguir extender el hecho generador del daño hasta la matriz, e incluso mucho más allá, esta resulta impropia para determinar la ley aplicable a cualquier caso, ya que, al extenderse el nexo causal hasta el infinito, terminaría siendo aplicable la ley de cualquier Estado de la comunidad internacional. Entonces, pudiera obtenerse unos resultados a todas luces excesivos.

Esta teoría ha sido aplicada por el Tribunal Supremo español, en sentencias como la STS, sala 1ª, de 28 de febrero de 1975, en la que se manifestó que: "el proceso lógico realizado, es acorde con la doctrina que ve en él causa toda singular condición en defecto de la cual el evento no se habría verificado (conditio sine qua non) en la que desemboca una precedente situación de equilibrio, haciendo que concurra un nexo de causalidad idóneo entre el hecho culposo y el daño".

b) Teoría de la Causa Próxima:

Esta teoría se basa en los planteamientos del filósofo inglés FRANCIS BACON quien planteó sus bases en un pasaje de su obra Maxims of Law, publicada en el siglo XVI, donde se formuló que: "sería infinito para la ley juzgar dentro de las causas de las causas y la influencia de unas sobre otras, por lo que ha de resolverse con la causa próxima"52 . Entonces, de acuerdo con la teoría de la causa próxima "resulta suficiente considerar la causa inmediata, proximate cause, analizando las acciones según esta última y sin necesidad de remontarse a un grado superior, más distante -too remote-, In iure non remota causa, sed próxima spectatur"53.

Para ver la forma en la que esta teoría resultaría aplicable a casos de daños por contaminación transnacional recurriremos aquí al ejemplo que nos brinda el caso Amoco Cádiz. En este caso se dieron los siguientes hechos:

"En 1978 como consecuencia de un fallo en el sistema de dirección, el petrolero Amoco Cádiz embarrancó en la costa de Bretaña (Francia) produciéndose un escape de miles de toneladas de crudo que contaminó 375 Kilómetros de costa. En este accidente se encontraban implicadas numerosas empresas de distintas procedencias. El barco era propiedad de la naviera liberiana Amoco Transport Co., filial de otra sociedad norteamericana, la Standard Oil, con sede en Indiana, que a su vez controlaba como matriz a las compañías norteamericanas Amoco International Oil Co., que se ocupaba del mantenimiento del petróleo y Amoco Tankers Oil, que era la que había vendido el buque a la Amoco Transport. La empresa encargada del transporte de los hidrocarburos era la Amoco International Oil Co. (AIOC), con sede en Chicago. La carga pertenecía a la empresa británica Shell y el Buque había sido construido por la sociedad española Astilleros españoles, con sede en Cádiz."54

Este caso fue resuelto por la Corte del Distrito Norte de Ilinois, EE. UU., y en su decisión se demostró que: "hubo fallos en el diseño y construcción del petrolero que contribuyeron a que este embarrancara"55 y que "hubo, asimismo, negligencia en el mantenimiento y la reparación en el sistema de dirección, así como fallas en el entrenamiento y la instrucción de la tripulación"56.

En este caso, una aplicación estricta de la teoría de la causa eficiente -suponiendo que aquí fuera aplicable el Reglamento Roma II- llevaría a tener como hecho generador del daño el embarranco del petrolero Amoco Cadiz en las costas de Bretaña, por ser esta la causa próxima del daño ocasionado. Esto llevaría a que la única ley aplicable para este caso sería la francesa, ya que allí se produjo el hecho dañoso y las consecuencias de éste. Con ello los damnificados no podrían aplicar la ley estadounidense en este caso y, también, se les privaría la posibilidad de levantar el complejo velo corporativo tejido por la poderosa petrolera estadounidense Standar Oil Co. y de recibir una indemnización completa por el daño sufrido, ya que EE.UU. no estaba vinculado por los convenios de limitación de responsabilidad en esta materia57. Así quedaría impune la negligencia en la que incurrió la petrolera Standar Oil Co. por el defectuoso mantenimiento del petrolero Amoco Cadiz y por las fallas en el entrenamiento de su tripulación.

Por tanto, una aplicación estricta de este criterio no permitiría, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento Roma II, aplicar la ley del Estado en el que la matriz tenga su domicilio.

En vista de lo anterior, no resulta extraño que esta teoría haya recibido duras críticas de la doctrina manifestándose que posee un "carácter simple y superficial". Esto ha llevado a una reelaboración de dicha teoría, "según la cual se requiere para la existencia del nexo de causalidad una relación directa entre la condición y el resultado dañoso o, en otras palabras, que no haya mediado ningún otro suceso que quiebre dicha vinculación, con lo que en definitiva se la comienza a emparentar con la teoría de la causalidad adecuada"58, que será posteriormente examinada.

Esta teoría también ha sido acogida por el Tribunal Supremo español en sentencia de 21 de marzo de 1950, en la que: "demandados unos cirujanos por no haber logrado el resultado deseado en una operación de cirugía estética, se afirma que ello fue

>, pues no puede admitirse que si surge una fealdad mayor que la intentada corregir, brota en el acto la responsabilidad, ya que ésta no nace de la causa remota de la operación, sino de la próxima y eficiente, que en este caso no es imputable a los médicos"59.

c) Teoría de la Causa Eficiente

Esta ha sido la teoría más seguida en los Estados con sistemas jurídicos de common law, donde la fórmula de BALE ha sido citada con mucha frecuencia con carácter de principio rector60. De acuerdo con este autor "la condición más eficaz es la fuerza o el hecho humano capaces de producir por sí un determinado evento"61.

Aplicando esta teoría al caso anterior, tendríamos que la causa eficiente podría estar en la negligencia de Estándar Oil Co. en el mantenimiento del petrolero y en el entrenamiento de la tripulación, ya que esta conducta omisiva de la multinacional es un hecho humano capaz de producir por sí este evento. Con esto pudría aplicarse la ley del país de la matriz, ya que, de acuerdo con lo anterior, el hecho generador del daño se ubicaría en el lugar donde se adoptaron las decisiones negligentes.

Pero, de igual forma, podría afirmarse que la causa eficiente del daño estuvo en los fallos en el diseño y construcción del petrolero, ya que podría pensarse que este también es un hecho humano capaz de producir el daño que se dio. Con esto, de acuerdo con el Reglamento Roma II, podría aplicarse las leyes de Francia o las de España, ya que en el territorio del primero se produjo el daño y en el segundo se dio el hecho generador del daño y, por tanto, no podría aplicarse la ley del Estado de la matriz a este caso.

E, incluso, podría afirmarse que el hecho generador del daño fue el fallo en el sistema de dirección del petrolero, ya que esta también sería una fuerza capaz de producir por sí el daño; y, de este modo, resultaría aplicable, únicamente, la ley francesa, ya que, siguiendo esta interpretación, el daño y el hecho generador del daño se dieron en la costa de Bretaña, que es territorio francés.

Con esto puede verse que esta teoría resulta poco segura para determinar el lugar en que se dio el hecho dañoso, con lo que se confirman las críticas formuladas por la doctrina, en las que se plantea que:

"a la hora de establecer en el caso concreto una pauta que permita individualizar entre las diversas condiciones de un resultado la más eficiente o la más preponderante, surge la fragilidad de la teoría. Efectivamente, la imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo, hace caer dichas construcciones teóricas en un empirismo que las despoja de todo rigor científico"62

Entonces, la teoría de la causa eficiente ?aunque puede servir para aplicar la ley del Estado del domicilio de la matriz en casos de contaminación transnacional? no constituye un criterio seguro para determinar el lugar en el que se dio el hecho generador del daño.

d) Teoría de la Causalidad Adecuada:

Esta teoría -expuesta inicialmente en 1871 Luis von Bar y desarrollada en 1888 por el jurista J. Von Kries- de acuerdo con PANTALEON, implica que:

"no cabe imputar objetivamente un concreto evento dañoso a la conducta causante del mismo, cuando la producción de dicho evento habría sido descartada, como extraordinariamente improbable, por un observador experimentado que, contando además, en su caso, con los especiales conocimientos del dañante, hubiese considerado la cuestión ex ante, en el momento en que el dañante se dispuso a realizar la conducta que desembocó en el evento dañoso de cuya imputación se trata"63.

Al aplicar esta teoría a supuestos de contaminación transnacional, debemos recordar que, como ya se explicó, dentro de las empresas multinacionales y/o transnacionales la labor de prever los posibles daños derivados de su actividad empresarial está en cabeza de los más altos niveles directivos -normalmente ubicados en la matriz- quienes, teniendo en cuenta todos los posibles riesgos deberán elaborar las políticas y sistemas de gestión medioambiental. Y, además, estas políticas y sistemas de gestión deberán poseer un enfoque precautorio, lo que implica que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

De acuerdo con lo anterior, al emplear la teoría del la causalidad adecuada a supuestos de contaminación transnacional, los altos directivos del complejo empresarial serán los causantes de los daños que por la falta de previsión y precaución seguidos en la elaboración e implementación de las políticas y sistemas de gestión medioambientales llegaran a presentarse.

De esta forma, siguiendo el ejemplo del caso Amoco Cadiz, la evidente falta de previsión de los altos funcionarios de la Standar Oil Co. en la elaboración y desarrollo de políticas y sistemas de gestión medioambiental -dentro de las que debería haberse previsto que el mal mantenimiento del petrolero Amoco Cadiz y la deficiente preparación de la tripulación podrían dar lugar a un accidente como el ocurrido en la costa de Bretaña- podría verse como causa del daño que se presentó. Y con esto también podría -bajo la hipótesis en que a esta caso fuera aplicable el Reglamento Roma II- aplicarse la ley del domicilio de la matriz, ya que el hecho constitutivo del daño se ubicaría en ese lugar.

Esta es la teoría más seguida por el Tribunal Supremo español, aplicándose en casos como los de las sentencias: STS de 1 de abril de 1997, STS de 9 de febrero de 1999, STS de 13 de julio de 1987, SSTS de 11 de marzo y 12 de diciembre de 1988, SSTS de 3 de junio y 28 de octubre de 1991, y SSTS de 13 de febrero y 27 de diciembre de 1993, entre otras.

Por tanto, de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada -que es la teoría más aceptada por el Tribunal Supremo español y por la mayoría de los tribunales de los países con un sistema jurídico continental europeo- puede aplicarse la ley del domicilio de la matriz ya que, conforme a esta, la causa del daño puede atribuírsele a los máximos directivos de la empresa, ubicándose así el lugar del hecho dañoso en el Estado en el que la matriz tenga su domicilio.

IV Finalidad del Reglamento Roma II

Ya hemos realizado una interpretación literal y sistemática de las normas del Reglamento Roma II aplicables a los casos de daño por contaminación transnacional. Ahora, para completar la interpretación de dichas normas, analizaremos los antecedentes y los fines de esta norma, acudiendo así a un criterio interpretativo histórico-teleológico de la norma64.

El Reglamento Roma II, como ya se ha visto, introdujo, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por daño medioambiental, un criterio relativamente nuevo para definir la ley aplicable, lo que ha significado un drástico cambio en muchos ordenamientos jurídicos en el ámbito europeo continental. En dichos Estados, como España65, se mantenía un criterio rígido para definir la ley aplicable, de acuerdo con una norma de aplicación general, para todos los casos en que no existiera un convenio específico que regulara la ley aplicable al caso. Así, se establecía, como reglar general, un criterio lex loci delicti commissi, de acuerdo con el cual la ley aplicable es la del lugar en el que ocurrió el hecho generador del daño, con independencia del lugar en el que las consecuencias de dicho acto se dieran.

Las razones que justificaban este criterio eran, fundamentalmente, que este respondía a:

"[...]las expectativas de los sujetos implicados. La persona que se encuentra en un lugar determinado cuenta con la protección ofrecida por el Derecho local. A su vez, la persona que actúa en ese lugar sabe que debe conformarse a las reglas de comportamiento en vigor. Satisface al mismo tiempo el interés de Estado en el mantenimiento de un cierto orden sobre su territorio. Las normas cuya violación es sancionada con la responsabilidad civil extracontractual regulan el comportamiento de los hombres en la vida social. Afectan a la organización social de cada Estado imponiendo por ello un ámbito de aplicación territorial"66.

Pero, la rigidez de este criterio, como regla general para determinar la ley aplicable, comenzaría a mostrar su debilidad desde el conocido caso Babcock v. Jackson, en el que se mostro cómo el tradicional canon norteamericano de la vested rights theory podía llevar a "la obtención de resultados de resultados rígidos e inflexibles, que fueron muy criticados por la doctrina y jurisprudencia norteamericana"67.

Y en el campo de la responsabilidad extracontractual por ilícitos medioambientales transnacionales y/o transfronterizos este criterio también recibiría duras críticas, porque:

"en primer lugar, [...] en los casos en que el hecho generador del daño se encuentra plurilocalizado esta conexión plantea dificultades de localización. En segundo lugar, la aplicación de la ley del lugar del acto en los casos de daños por contaminación transfronterizos causados por residuos puede constituir un obstáculo a la libre competencia [...]. En tercer lugar, [...] la aplicación de de la ley del lugar del acto en todos los casos de responsabilidad puede impedir que las víctimas se beneficien del derecho del Estado en el que se hubiera materializado el resultado dañoso, incluso cuando el régimen de responsabilidad civil previsto en dicho ordenamiento jurídico resulte más favorable para sus propios intereses que el de la ley del lugar del acto68.

Por otra parte, hubo algunos Tribunales, especialmente en Francia (sentencia del Tribunal civil de Sarreguemines de 30 de octubre de 1957) y Holanda (asunto Benckiser), que interpretaron en los ilícitos ambientales de dimensión internacional o transfronteriza la lex loci delicti commissi como ley del lugar en que se produjo el daño o resultado dañoso. Este fue el criterio adoptado en la primera propuesta de Convenio Roma II -elaborada durante la reunión celebrada en Luxemburgo en septiembre de 1998 por el Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado- para los ilícitos ambientales de naturaleza propiamente transfronteriza, en los que se presume que la obligación que surge tiene los "vínculos más estrechos" con el territorio en el que se ha producido el daño69.

Este criterio sigue el sentido trazado por la doctrina civilista en la que es cada vez más fuerte la tendencia a objetivar la responsabilidad civil, lo que en buena parte se debe a la proliferación de daños que la industrialización ha traído consigo. Con ello que el daño ha pasado a ocupar el lugar más importante en esta materia, por encima de la culpa que antes era considerada el centro de la responsabilidad civil. De esta forma, "la ley del lugar del resultado dañoso lo que hace es traducir la orientación del derecho positivo actual, favorable a la generalización del sistema de responsabilidad civil objetiva, en el ámbito de la polución"70.

Pero, la aplicación estricta de este criterio como único válido para determinar la ley aplicable para ilícitos medioambientales, específicamente, generaría consecuencias similares a la aplicación del primer criterio de manera aislada, ya que la crítica, anteriormente expuesta, a este criterio "no va dirigida únicamente a la ley del lugar del acto en cuanto tal sino más bien a la fijación de una conexión legal predeterminada, ya sea la lay del lugar del acto como la ley del lugar del resultado dañoso, sin tomarse en consideración el valor u objetivo de derecho material del favor laesi"71.

Así, en atención a los aportes ofrecidos por la doctrina en el sentido anteriormente señalado, el legislador comunitario modificó el proyecto originario del Reglamento Roma II, en lo relativo a los daños medioambientales, al plantear en el Propuesta de Reglamento Roma II de 2003 que: "la ley aplicable a la obligación extracontractual que resulte de un daño al medio ambiente es la resultante de la aplicación del apartado 1 del artículo 3, eso es la lex damni, a menos que la persona perjudicada haya elegido basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se produjo el hecho generador le daño"(art. 7).

Con esto, en materia medioambiental, el legislador europeo introdujo lo que en la doctrina se conoce como "lex favorabilor a elección del demandante". Con este criterio, teniendo en cuenta que "en los casos de polución transnacional las partes (generalmente, empresa y particular), no se encuentran en un situación de equidad" el legislador toma una posición en la que se plasma el principio favor laesi, "puesto que su objetivo no es ya la equiparación de las partes, sino el conseguir un resultado que favorezca la protección de la víctima". Además, al adoptar este criterio "[s]e define que una regulación internacional-privatista ha sido conscientemente elegida por el legislador buscando estimular todo tipo de conductas protectoras del medio ambiente"72.

Esta norma del proyecto mencionado -pese a la propuesta del Parlamento Europeo de suprimir el artículo específico para el ilícito medioambiental- se mantuvo en la Propuesta modificada de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales (Roma II), presentada en Bruselas el 21 de febrero de 200673; y, esta sería la base del texto final del Reglamento Roma II.

Esto se reconoce expresamente en la exposición de motivos del Reglamento (CE) 864/2007 ("Roma II), en donde se manifiesta que: "En cuanto a los daños al medio ambiente, el artículo 174 del Tratado, que contempla un elevado nivel de protección, basado en los principios de cautela y acción preventiva, en el principio de corrección de la fuente misma y en el principio de quien contamina paga, justifica plenamente el recurso al principio de favorecer a la víctima"74 (Aptdo. 25).

Así que, de acuerdo con el análisis histórico de los antecedentes del Reglamento Roma II, puede verse con claridad meridiana que esta norma tiene como fines, en materia medioambiental: proteger a la víctima del daño y prevenir los daños al medio ambiente.

De acuerdo con lo planteado, es evidente que la interpretación de la norma sobre contaminación transnacional del Reglamento Roma II que más compagina con sus fines posee es la que permite aplicar la ley del domicilio de la matriz a casos como el de la hipótesis planteada al inicio de este trabajo, ya que con esta las empresas multinacionales no pueden evadir la aplicación de la ley del Estado de su domicilio. Así, también se logra un nivel de prevención más alto en este tipo de empresas, al impulsar la adopción de políticas y sistemas de gestión medioambientales más responsables al interior de las mismas. Y, además, se protegen los intereses de la víctima, quien podría con ésto basar sus pretensiones en la ley del domicilio de la matriz, que por lo regular será una normatividad más protectora del medioambiente -como en los ejemplos planteados- siguiendo con ello el principio favor laesi, que orienta el Reglamento en esta materia.

V Conclusiones

Siguiendo una interpretación literal del Reglamento Roma II podría aplicarse la ley del domicilio de la matriz en casos de contaminación transnacional como el de la hipótesis planteada para este trabajo. Pero con esta interpretación se le daría un alcance demasiado amplio a la norma del Reglamento relativa al ilícito medioambiental.

Por lo anterior, y para encontrar el verdadero sentido de la norma en cuestión, debe acudirse a criterios de interpretación que no se limiten a la exégesis de la misma, con lo que se irá demarcando los hechos jurídicamente relevantes.

Para ello acudimos, en primer lugar, a una interpretación sistemática de la norma. De acuerdo con este criterio interpretativo encontramos que el hecho generador del daño debe ser una conducta humana, la cual, por su naturaleza, se encuentra compuesta por un elemento volitivo y uno corporal. Y, en cuestiones de responsabilidad medioambiental de empresas el elemento volitivo de estos hechos se manifiesta mediante la adopción de políticas medioambientales, que, a su vez, deberán implementarse a través de sistemas de gestión medioambiental, en los cuales deberá adoptarse un enfoque precautorio. Estas políticas deberán adoptarse por el máximo nivel directivo de la empresa, lo que, dentro de las transnacionales y/o multinacionales se encuentra en la matriz. Posteriormente, el elemento corporal de este hecho podrá darse en cualquier lugar en que la empresa desarrolle su actividad.

Por ende, el hecho generador del daño puede desarrollarse tanto en el lugar donde ocurrieron los hechos materiales que originaron el daño ambiental, como en el lugar en el que se adoptaron las políticas medioambientales y se implementaron los sistemas de gestión medioambiental.

Así, en el caso hipotético planteado al inicio de este trabajo, de acuerdo con el Reglamento Roma II, podría aplicarse la ley del Estado de domicilio de la sociedad filial, así como la ley del Estado de domicilio de la matriz, o, igualmente, la ley del Estado en cuyo territorio se produjeron las consecuencias dañosas.

Pero, para delimitar de forma más clara el hecho jurídicamente relevante para la determinación del hecho generador del daño -del que depende la potencial aplicación de la ley del domicilio de la matriz- debe, además, determinarse, dentro de los hechos humanos, el hecho que, desde un punto de vista jurídico, tenga un nexo causal con el daño. Y, ya que no existe consenso en torno a una teoría de causalidad, debe examinarse las principales teorías aplicadas.

De acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones podría ubicarse fácilmente el hecho generador del daño en el domicilio de la matriz, pero, en todo caso, esta teoría resulta impropia para determinar la ley aplicable, ya que con ella al extenderse el nexo causal hasta el infinito, terminaría siendo aplicable la ley de cualquier Estado de la comunidad internacional, con lo que pudiera obtenerse unos resultados a todas luces excesivos.

Una aplicación estricta de la teoría de la causa próxima no permitiría, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento Roma II, aplicar la ley del Estado en el que la matriz tenga su domicilio. Pero esta teoría ha recibido duras críticas por parte de la doctrina, lo que ha llevado a una reformulación de esta que ha terminado acercándola a la teoría de la equivalencia de condiciones.

La teoría de la causa eficiente, por su parte, aunque puede servir para aplicar la ley del Estado del domicilio de la matriz en casos de contaminación transnacional, no constituye un criterio seguro para determinar el lugar en el que se dio el hecho generador del daño.

Siguiendo la teoría de la causalidad adecuada -que es la teoría más aceptada por el Tribunal Supremo español y por la mayoría de los tribunales de los países con un sistema jurídico continental europeo- puede aplicarse la ley del domicilio de la matriz, ya que, conforme a esta, la causa del daño puede atribuírsele a los máximos directivos de la empresa, ubicándose con esto el lugar del hecho dañoso en el Estado en el que la matriz tenga su domicilio.

Además, para completar la interpretación de la norma sobre ilícito medioambiental del Reglamento Roma II acudimos a un criterio histórico-teleológico. De acuerdo con este encontramos que la interpretación de esta norma que más se apega con los fines del Reglamento es la que permite aplicar la ley del lugar de la matriz a casos como el de la hipótesis planteada al inicio de este trabajo, ya que con esta las empresas multinacionales no pueden evadir la aplicación de la ley del Estado de su domicilio. Así se logra un nivel de prevención más alto en este tipo de empresas, al impulsar la adopción de políticas y sistemas de gestión medioambientales más responsables al interior de las mismas. Y, asimismo, se protegen los intereses de la víctima, quien podría así basar sus pretensiones en la ley del domicilio de la matriz, que por lo regular será una normatividad más protectora del medioambiente -como en los ejemplos planteados- siguiendo con ello el principio favor laesi, que orienta el Reglamento en esta materia.

Así que, con arreglo a todo lo anterior, el Reglamento Roma II permitiría la aplicación de la ley del Estado del domicilio de la matriz a casos como el de la hipótesis de este trabajo, ya que -aunque algunas teorías sobre la causalidad podrían dificultarlo- a la luz de los fines que impulsan el Reglamento y teniendo en cuenta que la teoría de la causa adecuada es la más generalizada en la actualidad, puede verse que una interpretación del reglamento en este sentido es bastante factible, lo que, además, no forzaría en nada el tenor literal del reglamento.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la aplicabilidad de esta interpretación podrá variar de acuerdo con el caso concreto al que se aplique, ya que, por la amplia diversidad y complejidad de los hechos presentes en los ilícitos medioambientales transnacionales, resulta muy difícil plantear una teoría general sobre esta materia.

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[1] VINAXA MIQUEL, MÓNICA. "La Responsabilidad Civil por Contaminación Transfronteriza Derivada de Residuos". Universidad de Santiago de Compostela. 2006. Págs. 35-47.

[2] Excepto Dinamarca.

[3] REGLAMENTO (CE) Nº 864/2007 ("Roma II"), Art. 3.

[4] Código Civil , art. 3.-"Las normas según el sentido propio de sus palabras, (...)"

[5] REGLAMENTO (CE) Nº 864/2007 ("Roma II"), Art. 2, aptdo. 1. Negrilla fuera del texto.

[6] REGLAMENTO (CE) Nº 864/2007 ("Roma II"), Art. 2, aptdo. 3, lit. b). Negrilla fuera del texto.

[7] REGLAMENTO (CE) Nº 864/2007 ("Roma II"), Art. 2. Aptdo. 3, lit. a). Negrilla fuera del texto.

[8] En casos de "vertimientos ilegales".

[9] Por falta de previsión en la gestión de riesgo y/o de residuos.

[10] "As in a typical structure of a transnational corporation, there was plurality in the legal sense, represented by several companies, each having its own capital and legal capacity under national law, but unity in the economic sense, for there was a single centre of decision-making and of production and business strategy". FRANCESCO FRANCIONI, TULIO SCORAZZI. "INTERNATIONAL RESPONSABILITY FOR ENVIRONMENTAL HARM". Graham & Trotman/ Martinus Nijhoff. London, Dordrecht, Boston. 1991. Pág. 399.

[11] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. "Diccionario de la Lengua Española", vigésima segunda edición. http://buscon.rae.es/draeI/

[12] VINAXA MIQUEL, MÒNICA. Ob. Cit., pg. 385.

[13] Ídem, págs. 385 - 388.

[14] Debe tenerse en cuenta aquí que "El derecho penal (a diferencia del derecho civil) selecciona aquellas conductas en que el requerimiento de la seguridad jurídica no se satisface únicamente garantizando una reparación del perjuicio, sino que demanda una especial acción preventiva, por ello decimos que la coerción penal se distingue de otras sanciones jurídicas por su carácter preventivo y sancionador más que reparador, amén de la especialización resocializadora sobre el autor del delito". CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. "La Relación de Causalidad en la Órbita del Derecho de Daños". Tirant lo Blanch. Valencia. 2000. Pág. 70.

[15] Código Civil , art. 3.- "1.Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto (...)".

[16] SORIANO, RAMÓN. "Compendio de Teoría General del Derecho", segunda edición. Editorial Ariel. 1993. Pág. 130.

[17] Ídem, págs. 95 - 97.

[18] CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. Ob. Cit., pág. 57. .

[19] LUIS DÍES PICAZO, ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS. "Sistema de Derecho Civil". Tecnos. Madrid. 1997. Pg. 530.

[20] OSSORIO SERRANO, JUAN MIGUEL. "Curso de Derecho Civil", II Tomo. Cuarta edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2006. Págs. 741 - 742.

[21] LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS. "Elementos de Derecho Civil: Derecho de Obligaciones". Dykinson. Madrid. 2003. Pg. 441.

[22] MIQUEL PERALES, CARLOS DE. "La responsabilidad Civil por Daños al Medio Ambiente". Segunda Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1997. Pág. 78

[23] FRANCESCO FRANCIONI, TULIO SCORAZZI. Ob. cit., pág. 403.

[24] Bajo el supuesto hipotético en el que el Reglamento Roma II fuera aplicable a este caso.

[25] FRANCESCO FRANCIONI, TULIO SCORAZZI. Ob. cit., págs. 410 - 411.

[26] "Although the Supreme Court did not explicitly ascribe liability to UCC, the Bhopal settlement has been seen as implicitly establishing the multinational`s accountability and strengthening >". Ídem, pág. 413.

[27] ESTEVE PARDO, JOSÉ. "El Derecho del Medio Ambiente como Derecho de Regulación y Gestión de Riesgos". "Estudios de Derecho Ambiental Europeo". LETE Argitaletxea. Pamplona. 1996. Pág. 48 y 49.

[28] Reglamento (CEE) No 1836/93 del Consejo de 29 de junio de 1993, art. 2, lit. d).

[29] Ídem, art.2, lit. a).

[30] Ídem, art. 2, lit. e).

[31] Ídem, Anexo I, lit. D.

[32] «"Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (...) son recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales. Enuncian principios y normas voluntarias para una conducta empresarial responsable compatible con las legislaciones aplicables. La vocación de las Directrices es garantizar que las actividades de esas empresas se desarrollen en armonía con las políticas públicas, fortalecer la base de confianza mutua entre las empresas y las sociedades en las que desarrollan su actividad, contribuir a mejorar el clima para la inversión extranjera y potenciar la contribución de las empresas multinacionales al desarrollo sostenible. Las Directrices forman parte de la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, cuyos restantes elementos se refieren al tratamiento nacional, a las obligaciones contradictorias impuestas a las empresas y a los incentivos y desincentivos a la inversión internacional.">> LÍNEAS DIRECTRICES DE LA OCDE PARA EMPRESAS MULTINACIONALES. Prólogo, aptdo. 1.

[33] LOPERENA ROTA, DEMETRIO. "Principios del Derecho Ambiental". Civitas. 1998. Madrid. Págs. 25 - 26. En sentido paralelo: IÑAKI LASAGABASTER HERRARTE, AGUSTÍN GARCÍA URETA e ÍÑIGO LAZCANO BROTÓNS. "Derecho Ambiental: parte general". 2ª Edición. LETE Argilatetxea. Bilbao. 2007. Págs.33 - 38.

[34] "Declaración de Principios sobre la Lucha contra la Contaminación del Aire del Consejo de Europa" (1968), título segundo, aptdos. 1 y 2. "Carta Mundial de la Naturaleza", Resolución 37/7 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 28 de octubre 1982, principio 11. "Declaración de Bergen", del Consejo de Ministros de la CEE (1990). "Convención de Bamako" (Mali) de la Organización de la Unidad Africana, sobre la prohibición de la importación a África y la fiscalización de los movimientos transfronterizos dentro de África de desechos peligrosos (1991), art. 3.3.f). "Declaración de Río", junio de 1993, en la que se señaló, principio 15. "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", adoptado en Nueva York el 9 de mayo de 1992, art. 3. Tratados de Maastricht y Ámsterdam, art. 130.2. "Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnologías del Convenio sobre la Biodiversidad" (2000) , art. 10.6. "Comunicación de la Comisión Europea sobre el principio de precaución" COM (2000)1, del 2 de febrero de 2000. "Convenio de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes", firmado el 23 de mayo de 2001.

[35] "Declaración de Río", junio de 1993, en la que se señaló, principio 15. Nesta perspectiva, o artigo 10º do RRPDE pode causar alguma perplexidade ao falar de "lesados". O que se pretende é, como a epígrafe esclarece, excluir casos de dupla reparação, ou seja, hipóteses de sobreposição de pedidos de compensação financeira por perda de qualidade de um bem natural que constitui fruto de utilidades económicas para o seu titular com pedidos de reparação primária, complementar ou compensatória, do seu estado ecológico, apresentados anteriormente por autores populares.

[36] En este sentido: DAVID KRIEBEL, JOEL TICKNER, PAUL EPSTEIN JHON LEMONS, RICHARD LEVINS, EDWARD L. LOECHLER, MARGARET QUINN, RUTHANN RUDEL, TED SCHETTLER Y MICHAEL STOTO, "Principio de Precaución en las Ciencias Ambientales"; Editorial Icaria; Barcelona, 2002. DE SADELEER, NICOLAS. "Reflexiones sobre el Estatuto Jurídico del Principio de Precaución" en "Estudios de Derecho Ambiental", Editorial LETE Argitaletxea, Pamplona, 2000.

[37] "En concreto, las empresas deberán: (...) 4. Teniendo en cuenta los conocimientos científicos y técnicos de los riesgos, cuando existan amenazas de daños graves para el medio ambiente, teniendo en cuenta asimismo la salud y la seguridad de las personas, abstenerse de utilizar la falta de certeza científica plena como motivo para aplazar medidas eficientes en términos de costes para impedir o minimizar dicho daño". "Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales", tít. V.

[38] "El Pacto Mundial (Global Compact) es una iniciativa internacional propuesta por las Naciones Unidas con el objetivo de fomentar la ciudadanía corporativa. Naciones Unidas tiene como objetivo involucrar a las empresas en la gestión de algunos de los principales retos sociales y medio ambientales, consecuencia de la creciente globalización". http://www.pactomundial.org/index.asp?MP=8&MS=19&MN=2

[39] FERNÁNDEZ DE GATTA SANCHEZ, DIONISIO. "La Responsabilidad Social Corporativa en Materia Ambiental: estado de la cuestión. Boletín Económico de ICE Nº 2824, del 15 al 21 de noviembre de 2004. Pág. 29.

[40] Reglamento (CEE) No 1836/93 del Consejo de 29 de junio de 1993, Anexo I, lit. A., aptdo. 2.

[41] "Entre la conducta del agente y el daño ha de existir una relación de causalidad. Es éste un requisito racional, explicado en el artículo 1902 por el verbo causar, y en el 1903 por derivar: también el art. 109 Cpen. Habla de daños y perjuicios causados, y el 113, causado (ver igualmente art. 100 Lecrim ). La víctima del daño, pues, habrá de demostrar tal relación, mientras que el agente podrá defenderse probando cómo no existe". LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS. "Elementos de Derecho Civil: Derecho de Obligaciones". Dykinson. Madrid. 2003. Pg. 462.

[42] "Se ha mantenido de modo constante la tesis de que la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño constituye un requisito necesario para que se origine la responsabilidad" LUIS DÍES PICAZO, ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS, Ob. Cit., Pg. 534.

[43] "Uno de los elementos que se requieren para el nacimiento de la responsabilidad civil extracontractual, conforme al sentir unánime de la doctrina y la jurisprudencia, es la existencia de la relación de causalidad, es decir, que el acto humano debe ser la causa del daño o perjuicio ocasionado o, lo que es lo mismo, que la lesión producida por un determinado bien jurídicamente protegido, tenga por origen un acto que pueda ser atribuido a una persona determinada". CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. "La Relación de Causalidad en la Órbita del Derecho de Daños". Tirant lo Blanch. Valencia. 2000. Pág. 41.

[44] Ya que la exposición detallada da cada uno de estas teorías constituye un tema vasto en exceso, para el objeto aquí perseguido.

[45] PANTALEON, citado por LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS. Ob. cit., pág. 463.

[46] Ídem.

[47] VINAXA MIQUEL, MÒNICA. Ob. Cit., págs. 304-305. Em todas as hipóteses em que o operador não seja obrigado a suportar os custos e seja a autoridade pública a arcar com eles (cfr. os artigos 19º/4, 20º/1/b) e 20º/3 do RRPDE), as despesas de prevenção e reparação repercutem-se no Fundo de Intervenção Ambiental referido no artigo 23º do RRPDE, criado pela Lei 50/2006, de 29 de Agosto, e regulamentado pelo DL 150/2008, de 30 de Julho (cfr. o artigo 10º/2 deste último diploma).

[48] Ídem, pág. 335.

[49] Ídem, págs. 339 - 340.

[50] LUIS DÍES PICAZO, ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS. Ob. cit., pág. 535.

[51] BINDING. "Die Normen und ihre Übertretung". Tomo II. Leipzig. 1916. Pág. 479. Citado por CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. Ob. cit., pág. 83.

[52] BACON, FRANCIS. "Maxims of Law". Reg. I. Citado por H.L.A. HART & TONY HONORÉ. "Causation in Law". 2ª Edición. Clarendon Press. Oxford. 1959, 1985. Pág. 87.

[53] CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. Ob. cit., pág. 86.

[54] VINAXA MIQUEL, MÒNICA. Ob. Cit., pág. 385.

[55] FRANCESCO FRANCIONI, TULIO SCORAZZI. Ob. cit., pág. 417.

[56] Ídem.

[57] ÁLVAREZ GONZALEZ, SANTIAGO. "La Responsabilidad por los Daños Causados por el Hundimiento del Prestige". Edit. Iustel. Santiago de Compostela. 2007. Págs. 282 - 283.

[58] CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. Ob. cit., pág. 88.

[59] Ídem. Pág. 87.

[60] H.L.A. HART & TONY HONORÉ. "Causation in Law". 2ª Edición. Clarendon Press. Oxford. 1959, 1985. Pág. 97.

[61] LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS. Ob. Cit., pág. 463.

[62] CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO DE. Ob. cit., pág. 86.

[63] PANTALEON, citado por LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS. Ob. cit., pág. 464.

[64] Código Civil , art. 3.-"1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

[65] Código Civil , art. 10.9.- "Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho generador de que deriven".

[66] ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA, JAVIER CARRASCOSA GONZALEZ. "Derecho Internacional Privado". Vol. II. 5ª Edición. Editorial Comares. Granada. 2004. Pág. 715.

[67] FACH GOMEZ, KATIA. "La Contaminación Transfronteriza en Derecho Internacional Privado: Estudio de Derecho Aplicable". Universidad de Zaragoza. Marzo de 2001. Pág. 394.

[68] VINAXA MIQUEL, MÒNICA. Ob. Cit., págs. 156 - 157.

[69] Ídem, págs. 209 -214.

[70] Ídem, pág. 160.

[71] Ídem, pág. 157

[72] Ídem, pág. 188 -192. En similar sentido: "Además, en cierta medida, a favor de la aplicación de la ley del lugar del resultado dañoso también debe añadirse que dicha solución favorece la consecución de la política preventiva, pues los operadores establecidos en un país de bajo nivel de protección se verán obligados a desarrollar sus actividades teniendo en cuenta el nivel de protección más elevado en los países fronterizos". VINAXA MIQUEL, MÒNICA. Ob. Cit., págs. 161 - 163. "El favor del lesionado tiene significado en los daños medioambientales. La ley del lugar de hecho generador se ajusta a objetivos de protección del medio ambiente que favorece la responsabilidad objetiva al tiempo que facilita una política preventiva, obligando a los operadores instalados en un Estado de bajo nivel de protección a tener en cuenta el nivel más elevado de los países vecinos. Pero esta ley impide que una víctima establecida en un país de bajo nivel de protección se beneficie del nivel más elevado de protección de países vecinos. El art. 7 de la Propuesta de Reglamento permite a la víctima elegir entre la ley del hecho generador y la ley del lugar donde se ha producido el daño." ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA, JAVIER CARRASCOSA GONZALEZ. Ob. cit., páf. 716.

[73] VINAXA MIQUEL, MÒNICA. Ob. Cit., págs. 221 - 222.

[74] Negrilla fuera del texto.