Introducción al contador partidor testamentario

AutorManuel Espejo Ruiz
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Abogado
Páginas79-113
CAPÍTULO SEGUNDO.
INTRODUCCIÓN AL CONTADOR PARTIDOR
TESTAMENTARIO
I. NATURALEZA JURÍDICA. DISTINCIÓN CON EL ALBACEA
El comisario contador-partidor, como ya hemos señalado, es aquella persona
designada por el testador para llevar a efecto las operaciones particionales de su
herencia, en razón a la conf‌i anza depositada en ella y, en ocasiones, también a
su pericia. Esta misma def‌i nición lleva implícita la característica fundamental
de este cargo, la de su designación por el testador, que lo diferencia nítidamente
de las otras clases de contadores-partidores, como son el nombrado de mutuo
acuerdo entre los herederos con carácter extrajudicial, el contador-partidor
dativo y los elegidos por los interesados en el procedimiento de división judicial
de patrimonios.
Pues bien, objeto de este trabajo es únicamente el contador-partidor testa-
mentario. No obstante, con carácter previo al estudio de su naturaleza, hemos
de hacer referencia a una cuestión terminológica concreta que ha sido planteada
por parte de la doctrina debido a la confusa redacción histórica del artículo
1057 del Código Civil, que ha llevado a algunos autores a ver diferencias entre
las f‌i guras del comisario y del contador-partidor. A nuestro juicio no existe tal
diferencia, estamos hablando de la misma f‌i gura. Para R肥毘比尾 M比備微謬非碑鼻173 la
dualidad de términos se debe a que los redactores de la reforma de 1981, quizá
inf‌l uidos por las leyes procesales, por el uso forense y por la terminología
notarial, recogieron la expresión más generalizada de contador-partidor, sin
modif‌i car el último párrafo que seguía manteniendo la denominación anterior
de comisario. Esta cuestión se dejó zanjada a partir de la reforma de 1996174, en
la que se dio una nueva redacción al párrafo tercero de este artículo, sustituyen-
do el término comisario por el de contador-partidor, con lo que la duplicidad de
173 R肥毘比尾 M比備微謬非碑鼻, J.J., Derecho de Sucesiones. Común y Foral, Tomo II, segunda edición,
Dykinson, Madrid 1992, pág 886.
174 Este artículo fue redactado de nuevo por la Ley de Protección Jurídica del Menor, L.O.
MANUEL ESPEJO RUIZ
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términos desaparece, y con ello las especulaciones sobre la posible diferencia-
ción de ambas f‌i guras. Aún así, algunos autores como D謬比鼻 S飛費碑備175, siguen
manteniendo que nos encontramos ante f‌i guras distintas, y que el comisario
actúa como un ejecutor de la voluntad del testador, teniendo pues atribuidos los
más amplios y plenos poderes de ejecución testamentaria. Igualmente mantiene
este autor que estamos ante la f‌i gura del comisario siempre que se encarga hacer
alguna cosa, por lo tanto serán comisarios tanto el contador-partidor como el
albacea (en el caso de que se af‌i rme que estamos ante instituciones distintas),
e igualmente será comisario aquella persona, que sin ser albacea ni contador,
es encargado por el testador de una función específ‌i ca atribuida por el mismo.
La naturaleza jurídica del contador-partidor ha sido muy discutida176. Se ha
intentado encuadrar esta f‌i gura dentro de alguna otra, se ha discutido si nos en-
contramos ante un representante, ante un árbitro, ante un sucesor mortis causa
del testador, ante un delegado, ante un mandatario, entre otras177. Analizaremos
a continuación las distintas f‌i guras con las que se ha pretendido asimilar la de
nuestro contador-partidor:
1. Las teorías que hablan de representación entendemos que deben ser
rechazadas, ya que no tiene encaje en ninguna de sus posibilidades: a)
al heredero no lo puede representar, pues precisamente su función es de-
terminar su porción hereditaria, por lo que su gestión puede ser contraria
a los intereses de éste, b) a la herencia tampoco la puede representar ya
que carece de personalidad jurídica, aun cuando en el ámbito f‌i scal se le
considere capacitada para ser sujeto pasivo y, c) por supuesto en ningún
caso puede representar al difunto, pues no cabe representar a personas
que no viven, además de que faltaría una de las funciones esenciales de
la representación, como es el hecho de que los actos de los representantes
repercutan directamente en la esfera del representado.
2. Tampoco es la f‌i gura del contador-partidor encuadrable dentro de la
f‌i gura del árbitro. Tal y como se encuentra regulado el arbitraje en nues-
tro Derecho, el árbitro por lo general es designado por los herederos
que, voluntariamente, se someterían a su decisión cuando existiesen
controversias entre ellos. En el caso del contador ni es nombrado por
175 D謬比鼻 S飛費碑備, A., El Contador Partidor Testamentario, Lijusal, Madrid, 1996, pág. 78.
176 Para S肘碑非鼻 皮碑 S比非微比避比備肥比 la naturaleza jurídica de la ejecución testamentaria es uno de
los más polémicos en la dogmática del Derecho Civil, sin que ninguna de las teorías haya conse-
guido explicar satisfactoriamente cuál sea esa naturaleza jurídica. S比碑非鼻 皮碑 S比非微比避比備謬比 T肥非微枇備碑,
I., “Notas sobre los albaceas y contadores partidores. Analogías y diferencias”, A.D.C., tomo VI,
1953. Este autor habla de naturaleza jurídica de la ejecución testamentaria, incluyendo tanto al
contador-partidor como al albacea, aún cuando entiende que se trata de dos f‌i guras distintas, pero
con la misma naturaleza jurídica.
177 Como, por ejemplo, gestor de negocios ajenos.
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LA PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR TESTAMENTARIO
los herederos, ni tampoco es necesaria la existencia de controversia. El
artículo 10 de la Ley de Arbitraje regula de manera expresa la f‌i gura del
arbitraje testamentario, en este supuesto sería designado por el testador
para resolver las diferencias que surgieran herederos no forzosos o le-
gatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la
herencia.
3. Igualmente entendemos que debe de ser rechazada la teoría que considera
al ejecutor testamentario como un sucesor mortis causa del testador. No
es posible considerarle como un sucesor, ni aún a título de f‌i ducia, ya
que en ningún momento toma posesión de los bienes. Incluso podemos
decir que se trata de f‌i guras parcialmente incompatibles entre sí, ya que
el artículo 1057 del C.C. impide a los herederos, no así a los legatarios,
ostentar el cargo de contador-partidor.
4. Más consistencia tendría la teoría de la delegación, pero sin embargo
nosotros tampoco la compartimos. Si entendemos que la delegación es
una autorización, o una orden conferida a una persona para hacer algo
que el propio delegante podría realizar por sí, no cabe duda de que la
partición la puede realizar el propio testador, por lo que se podría con-
siderar que estamos ante una delegación de una facultad de la que era
titular el de cuius, pero como af‌i rma S肘碑非鼻 皮碑 S比非微比避比備謬比 el testador
goza de la facultad de hacer la partición, facultad que podría delegar,
pero en modo alguno nos sirve para los albaceas, ya que las facultades
que normalmente se les conf‌i eren a éstos no puede realizarlas el propio
testador, ni por consiguiente puede delegarlas. Del mismo modo hay
que tener en cuenta que las facultades del contador-partidor para hacer
la partición, una vez designado por el testador, no son las mismas que
las que tenía aquel.
5. A nuestro juicio, la f‌i gura que más se asemeja o que más fácil encuadre
tiene para el contador-partidor es la del mandato. La institución del comi-
sario, si bien en cierto aspecto, puede ser considerada como un mandato
sui generis y de tipo especial, no puede establecerse una equiparación
absoluta entre ambas f‌i guras jurídicas ya que son muchas las diferencias
que las separan, pero en todo caso parece ser la teoría que más aceptación
ha tenido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
No obstante, existen grandes diferencias entre ambas f‌i guras. Entre ellas
podemos señalar las siguientes:
1.º Efectivamente, el mandato concluye con la muerte del que lo ha otorgado,
mientras que el comisario inicia sus funciones precisamente a partir del
momento de la muerte del causante.

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