La consulta previa y la debida diligencia: similitudes y diferencias de dos instrumentos para un modelo de desarrollo y la defensa de los Derechos Humanos

AutorAsier Tapia Gutiérrez
CargoFundación Unicolombo
Páginas235-262

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1. Introducción

El presente artículo expondrá el contenido fundamental, analizando sus características más importantes, de la Debida Diligencia en materia de

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Empresa y Derechos Humanos y de la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos Indígenas. Asimismo examinará el papel que ambos instrumentos juegan en la disyuntiva entre el fomento del desarrollo económico y el respeto y la defensa de los Derechos Humanos.

El propósito principal, es mostrar con la mayor precisión posible, las diferencias y similitudes entre ambos instrumentos internacionales, a fin de evitar confusiones intencionadas entre uno y otro, que propician el debilitamiento de la Consulta Previa en cuanto instrumento para la defensa de los Derechos Humanos. La asimilación de ambos instrumentos juega un papel en favor de proyectos que faciliten el crecimiento económico y el sistema de desarrollo imperante, frente a un desarrollo apegado al respeto y disfrute de los Derechos Humanos.

Para ello se realizará una exposición y análisis de diversos aspectos característicos de los citados instrumentos como las diferencias en su origen para comprender por qué y para qué fueron instituidos, el modo adecuado de su ejercicio de acuerdo a las principales herramientas internacionales que los desarrollan y los diferentes derechos que tienen como objeto proteger, así como su fuerza jurídica.

En el último de los capítulos se planteará un análisis de la responsabilidad internacional de los Estados en caso de incumplimiento en la aplicación de los instrumentos en cuestión, observando la relación directa que esta responsabilidad guarda con los elementos expuestos en los capítulos previos.

Por último, en las conclusiones se expondrán los resultados de la investigación habiendo evidenciado cómo tanto la Debida Diligencia como la Consulta Previa, Libre e Informada tienen características similares que no deben ser llevadas hasta el extremo de ser equiparadas ni confundidas total-mente, para una buena defensa de los Derechos Humanos.

2. La debida diligencia en el ámbito de la empresa y los derechos humanos: una cuestión reciente

Como veremos posteriormente cuando sea expuesta la Consulta Previa, Libre e Informada (en adelante la Consulta), el origen de ambos es sustancialmente diferente, lo que se tornará decisivo no sólo en la medida en que influye en sus respectivos contenidos, sino también en la metodología de ejecución y en los mismos requisitos jurídicos que los fundamentan.

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Una de las cuestiones claves respecto a la Debida Diligencia y su origen es que es un concepto no emanado de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, sino "una integración de la obligación de los Derechos Humanos a la debida diligencia en relación a los actores no estatales (como corporaciones) y la práctica general de las empresas a la debida diligencia"1o como afirma Taylor un "proceso encontrado en la legislación de derecho comercial de un número de países"2, con un origen más económico que jurídico o ético. Su origen debería ser suficiente para no confundirlo en modo alguno con la Consulta, muy cercana a otros instrumentos de Democracia Participativa y de las Ciencias Sociales como puede ser el referéndum. El intento de confundir ambas herramientas o no diferenciarlas palmariamente, puede hacer pensar que ello no constituye un asunto azaroso, sino una subsunción del reconocimiento de derechos a la lógica comercial de la que proviene la Debida Diligencia.

La Debida Diligencia es un concepto importado de las relaciones y los cálculos comerciales antes de realizar alguna inversión3, que está siendo tomado cada vez más en cuenta en el ámbito de los Derechos Humanos relacionado con las empresas. Este concepto podríamos compararlo con el comportamiento que se le exige en derecho a los padres de familia, en los que para delimitar la responsabilidad de éstos en caso de que algo les ocurra a sus hijos, se hace necesario el estudio del caso en particular para definir cómo debiera haberse comportado la empresa (el padre) en tal situación.

Por lo tanto, pese a que haya un resultado pernicioso, si se comprende que la empresa o los padres se comportaron como cualquiera se hubiera comportado en su caso, no hay motivo para sanciones. Es decir hay una evaluación de comportamiento acorde al requerido a cualquier persona o empresa en la misma situación, no de resultado.

Esta importación un tanto artificial tiene como objetivo que la Debida Diligencia sirva para medir y controlar cómo las Empresas deben implementar acciones administrativas para que en su actuar interno y en su comporta-

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miento en la ejecución de sus proyectos, se respeten los Derechos Humanos. Esto demuestra cómo el devenir empresarial se inmiscuye en asuntos relacionados con el Derecho Internacional (en este caso de los Derechos Humanos), adaptando sus máximas de maximización de beneficios a los requerimientos en Derechos Humanos.

La necesidad del ejercicio de Debida Diligencia por parte de las empresas respecto de violaciones de Derechos Humanos, si bien deberá alcanzar a todos los derechos, es evidente que deberá realizarse con especial observancia de los derechos que principalmente han sido conculcados por parte de éstas. Esto derechos son aquéllos relativos a las condiciones laborales como se pudo observar en la masacre de Rana Plaza (Bangladesh)4, los relacionados con asuntos medioambientales como los del caso Chevron en Ecuador5 o del caso de Bhopal en La India donde hubo numerosas víctimas evitables derivadas de una gestión empresarial que sólo pensaba en la maximización de beneficios y que con el transcurrir del tiempo se ha observado además la especial dificultad de las víctimas para lograr justicia y reparación de cualquier tipo6.

2.1. La Debida Diligencia y los Derechos Humanos: origen y desarrollo

La Debida Diligencia de las Empresas en relación con los Derechos Humanos aparece por vez primera con las denominadas Normas de la Subcomisión de Naciones Unidas (en adelante las Normas). Estas Normas trataron de tomar este debido comportamiento como ejemplo para vincular a las Empresas con el respeto de los Derechos Humanos en sus acciones7y que pudieran ser sometidas a sanciones y métodos ejemplarizantes en caso de incumplimiento.

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Este nuevo concepto se vinculó con otros tan o más innovadores y difíciles de delimitar como la "esfera de influencia", que supondría evaluar hasta qué grado de la cadena de valor comercial puede exigírsele a una empresa un comportamiento acorde a los Derechos Humanos8, así como la obligación para las denominadas Empresas Origen (en referencia al país de origen de las Empresas Transnacionales con filiales en varios países en el extranjero) de controlar a aquellas que producen para ellas. Esta obligación de control afectaría la relación entre matrices y subsidiarias, subcontratistas etc. y ha sido objeto de crítica por parte del impulsor de los Principios Rectores John Ruggie, Representante Especial del Secretario General sobre Derechos Humanos y Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales (en adelante Representante).

La intención subyacente de las Normas es obligar a las Empresas a preocuparse, como mínimo, de no violar los Derechos Humanos y de que quien o quienes producen para ella tampoco lo hagan, aún a costa de un cierto perjuicio en sus posibles beneficios. Esto supondría un cambio de paradigma en el modelo de desarrollo, pues la esencia fundamental del mismo resultaría ser el respeto por los Derechos Humanos por encima de la maximización de beneficios acorde al modelo actual.

Como las Normas no fueron aprobadas por el Consejo de Derechos Humanos, es difícil prever cómo se hubiera implementado esta Debida Diligencia y las consiguientes sanciones por incumplimiento de la misma9.

De cualquier modo, en caso de haber sido aprobadas no hubieran resultado inmediatamente vinculantes, pese a ser denominadas como Normas y dar en su contenido una apariencia de vinculatoriedad10. Esto se debe al tipo de derecho internacional del que forman denominado como Soft Law11 principal-

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mente por su ausencia de vinculatoriedad y que aplica actualmente a todo lo relacionado con la Debida Diligencia -que no a la Consulta-, así como por carecer del amplio respaldo de sectores influyentes en el ámbito de Empresa y Derechos Humanos.

John Ruggie, gran contradictor de las Normas12, en su Marco para Proteger, Respetar y Remediar13(en adelante Marco Ruggie) establece ámbitos separados de responsabilidad entre Estado y Empresa14y atribuye al Estado responsabilidades reales y en cierto modo contundentes mientras apenas trata de mitigar el efecto negativo que las Empresas producen en ocasiones sobre los Derechos Humanos.

La estrategia Ruggie consiste en promover un interés por los Derechos Humanos entre los empresarios, que a menudo los ven como un obstáculo en su propósito de maximizar beneficios, fortaleciendo la histórica y fundacional responsabilidad de los Estados en la materia, mientras atenúa los intentos de que las empresas tengan una responsabilidad directa por las violaciones que puedan cometer en el ejercicio de sus funciones15. En definitiva, ello supone atemperar el intento de buena parte de la academia y los movimientos sociales por adaptar la institucionalidad internacional de derechos a la realidad que la globalización y la nueva Lex Mercatoria16 ha provocado en términos de Derechos Humanos, con el descontrol de la actuación de las empresas que operan en diversos países simultánea y coordinadamente, pudiendo elegir los regímenes jurídicos más adecuados para sus intereses de lucro en cada fase del proceso de producción. Esta...

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