La construcción dogmática del concepto

AutorMaría Medina Alcoz
Cargo del AutorDoctora en Derecho Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos, Madrid
Páginas23-89

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1. La asunción del riesgo: riesgo consentido pero daño no querido

Constituye la expresión de una pura evidencia que quien sufre un daño estaba sujeto a la posibilidad de padecerlo, de modo que aquél supone siempre la realización del riesgo 1 al que la víctima estaba sometida de antemano. Pero cuando en el Derecho de la Responsabilidad civil se habla de la «asunción de un riesgo», se alude a la problemática que suscita la intervención concreta de la víctima en un acontecer arriesgado 2 desenvuelto por otro (asunción autorresponsable del riesgo de creación ajena). Con ello realizamos una primera aproximación

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al concepto de que vamos a tratar, aunque sin expresarnos todavía con la debida precisión técnica3.

Lo mismo que en un régimen de imputación subjetiva la culpa exclusiva de la víctima exonera al agente dañoso, porque el daño sólo es atribuible a ésta, en un régimen de imputación por riesgo su asunción por parte de la víctima exonera al que lo crea, porque el daño se imputa al riesgo consentido, es decir, a la conducta arriesgada de la propia víctima. Esto es así siempre que no quepa ligar el daño a la culpa de su creador, porque en este caso, el subcriterio de la imputación culpable impide adjudicar al riesgo aceptado un rango atributivo4. Se formula, de este modo, un enunciado general que, como veremos, sirve sólo para la asunción propiamente dicha.

Enmarcado dentro del estudio de la incidencia del sujeto paciente en el tratamiento del daño extracontractual, este primer Capítulo lo dedicamos a la figura 5 de-

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nominada «asunción» o «aceptación» de los riesgos por parte de la víctima6. Su análisis se añade como complemento al efectuado en torno a la culpa de la víctima7. A tal efecto, centramos nuestra atención en la difícil alquimia del riesgo creado y del riesgo consentido, bajo la perspectiva de que —como dice CANCIO MELIÁ8— la voluntad de asumir un riesgo es un elemento (circunstancia fáctica) que puede concurrir en el fundamento de la atribución de un suceso dañoso 9 a la propia víctima. La idea es que el riesgo creado se desvincula causalmente del daño producido cuando es asumido por la víctima. Se sustrae así la imputación objetiva del riesgo originado por el supuesto agente dañoso, para atribuirla en exclusiva al riesgo consentido por la víctima, porque el daño nace de la realización de éste y no de la de aquél. De esta forma, cuando se afirma que el riesgo consentido tiene un rango causal, se está queriendo decir que el daño se atribuye a la acción arriesgada de la víctima, porque ésta se ha apropiado de un riesgo de creación ajena (alieno periculo) y ha actuado, por ello, a riesgo propio (suo periculo 10). La adecuada configuración de la responsabilidad por el riesgo creado exige, pues, la afirmación de la irresponsabilidad por el riesgo consentido, cuando la actuación del creador del riesgo es irreprochable.

Para acotar estas reflexiones, añadimos que no abordamos el estudio de la aquiescencia al daño por sufrir, que se refiere a los supuestos en que la víctima presta de an-

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temano su consentimiento a un daño que se le va a producir11. Tratamos de la aceptación de los riesgos por parte de la víctima, que es distinta de la aceptación de los daños que pueden producirse como consecuencia de realizarse aquéllos. Nos situamos en la posibilidad/probabilidad de su producción, y no en la certeza de su realización. Toda la problemática referente al daño consentido por la víctima queda, pues, fuera de nuestro cometido12. Aquí no estamos ante unos daños autorizados por quien va a sufrirlos, sino ante unos daños no consentidos que se producen con ocasión de la inserción de la víctima en la esfera de un concreto riesgo. Se asume el riesgo, pero no los daños que pueden resultar de su eventual actualización13. La noción indicada —escriben STARCK/ROLAND/BOYER14— se diferencia del consentimiento del perjudicado en que no hay la voluntad de aceptar un daño actual, sino la voluntad de aceptar la exposición a un daño eventual15.

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Por otro lado, la asunción, puntualiza BUSTO LAGO16, constituye una situación intermedia entre aquélla en la que la víctima tiene un simple conocimiento de la posibilidad de la producción de un daño y aquélla en la que éste constituye el propósito perseguido. La asunción se manifiesta a través de una constelación de supuestos en los que, a veces, resulta difícil delimitar la frontera entre los casos en que la víctima ha tenido un mero conocimiento de los riesgos que corría, y aquellos otros en los que los riesgos eran verdaderamente consentidos. Pero el simple conocimiento de la posibilidad de sufrir un daño constituye un indiferente a los efectos de la posible imputación de la responsabilidad al agente dañoso, pues, carente de rango causativo, no sirve para exonerarlo ni para condicionar restrictivamente el alcance cuantitativo de su obligación resarcitoria.

El viajero que coge un tren corre el riesgo de que éste descarrile; el peatón que cruza una calle corre el riesgo de ser atropellado; quien marcha por la acera corre el riesgo de ser alcanzado por una maceta desprendida; quien contempla un espectáculo pirotécnico corre el riesgo de que un cohete se precipite sobre él desde la altura alcanzada; el espectador de una carrera automovilística corre el riesgo de que el vehículo se salga del circuito y lo atropelle; y quienes contemplan un festival aeronáutico corren el riesgo de que una avioneta se precipite sobre ellos. Las situaciones descritas así implican el conocimiento de los riesgos a los que están expuestos los expresados sujetos, pero no deben influir en la definición de las eventuales responsabilidades de sus creadores17. Son riesgos específicos que, creados por los diversos sujetos —el ma-

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quinista del tren, el conductor del vehículo, el dueño de la casa, el artificiero técnico, el corredor, el aviador—, el ciudadano no tiene más remedio que correr como riesgos genéricos u ordinarios de la vida, porque el ser humano vive en sociedad y no en una bola de cristal18.

El viajero que saca medio cuerpo por la ventanilla del vagón del tren corre el riego de golpearse con un poste próximo; y corre el riesgo de caerse en la vía el que se sube a un tren en marcha o desciende de él; el peatón que cruza la calzada despreciando el semáforo rojo, o el que atraviesa de noche una autopista, corre el riesgo de ser atropellado; el espectador de la carrera de autos que se sitúa al borde la calzada, en una curva pronunciada y sin visibilidad, corre también el riesgo de ser alcanzado por uno de ellos; quien, pese a saber que la terraza de su apartamento se encuentra en deficientes condiciones, se apoya en ella, corre el riesgo de precipitarse sobre el pavimento; y quien consume un producto comestible enlatado, pese a haberse sobrepasado en mucho su fecha de caducidad, corre el riesgo de enfermar. En estos casos, hay algo más que un riesgo conocido: hay la alta posibilidad, propiciada por la víctima, de que se realice. Todos éstos son supuestos en los que la víctima, consciente o inconscientemente, asume los peligros señalados y los convierte en propios. Pero son casos que no se corresponden con la figura de la asunción de que tratamos, porque se insertan de lleno en la de la culpa de la víctima.

Por otra parte, hay comportamientos que cabe reconducir, no a la culpa de la víctima, sino a una situación de asunción del concreto riesgo realizada culpablemente. Así le sucede —supuesto típico— a quien acompaña al conductor de un vehículo, pese a conocer su estado de ebriedad, cuando se produce el accidente al salirse éste en una curva de la calzada19; igualmente sucede con quien participa en unos ejercicios de tiro con carabina y, puesto un cartucho como blanco, sufre daños al atinar en él su compañero de afición20. Son casos en los que la víctima no se causó propiamente el daño —porque quien lo causa es el conductor ebrio y el disparador del tiro, respectivamente—, pero éste aparece estrechamente vinculado con el riesgo consentido. Lo mismo le sucede a quien acompaña a un conductor, conociendo que carece del pre-

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ceptivo permiso de conducción y de la suficiente pericia, así como a quien realiza un viaje con un conductor, pese a saber que éste ha estado trabajando (o de juerga) durante toda la noche y que lo pilota sin haber descansado. Son supuestos de asunción culpable de un riesgo creado por otro, en los que la víctima no es causante del hecho dañoso, pero sí, junto con el creador del riesgo, del daño padecido.

A su vez, el herrero (o el veterinario) que se acerca a un caballo, para herrarlo (o para ponerle una inyección), corre el riesgo de recibir una coz; quien participa activamente en un encierro de reses bravas corre el riesgo de ser corneado, aunque haya tratado de resguardarse con la adecuada distancia; quien quiere recrearse dando saltos sobre una «cama elástica», o quien se monta en un «toro mecánico», corre el riesgo de caerse y romperse el espinazo; quien, en un parque de atracciones, desciende por un «tobogán» corre el riesgo de sufrir alguna luxación; quien monta en un «coche de choque» corre el riesgo de sufrir lesiones al chocar con otro, o al ser colisionado, pues el choque forma parte de la diversión pretendida; quien dedica sus horas de ocio a realizar ejercicios de parapente corre el riesgo de estrellarse; quien, en busca de emociones, se introduce en una...

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