Constitucionalismo, el nuevo paradigma

AutorMaría José González Ordovás
  1. EL LUGAR DE LA LEY

    Varios motivos, nos llevan a pensar que “la Constitución es el nuevo paradigma del Derecho”,1 paradigma en el sentido que ya se manifestó al comienzo de este trabajo, como modo de ver y de vernos. Y es que vemos y evaluamos una sociedad de modo diferente en función de si tiene o no norma constitucional,2 sea escrita o sin escribir, de cómo es esa Constitución y también de su eficacia. Pero, asimismo la Constitución es un modo de vernos pues la concepción sustantiva del individuo ha cambiado en nuestra cultura con la Constitución como norma jurídica.3 Bien es verdad que “la cultura del sujeto establecido nunca consigue monopolizar enteramente el derecho. Y eso que la codificación realmente lo ha intentado. En lo que interesa más estrictamente al orden jurídico, el preconstitucional y el constitucional diseñan cuadros definitivamente diferentes. Unos casos, los constitucionales, y no otros, dibujan paisajes con horizonte.”4 Es el caso, pues desde la segunda mitad del siglo XX los sistemas jurídico-políticos europeos se han autovinculado como democracias constitucionales,5 es decir, “democracias dotadas de una precisa identidad por estar dotadas de una constitución en la que se encuentran expresados los principios fundamentales (…) La legalidad que estas democracias expresan es la constitucional (…) en un intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo.”6 Así fue progresivamente hasta que en 1989 sonara lo que algunos autores han dado en llamar, tal vez con un exceso de entusiasmo, “la hora mundial del Estado Constitucional.”7 Si se habla del Estado constitucional como nuevo paradigma es porque “se quiere añadir una cierta especificación al concepto genérico de Estado de Derecho (…) la Constitución no es sólo una ‘super ley’ sino algo distinto (…) la Constitución no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley sino a diseñar un modelo de producción normativa notablemente más complejo (…) porque el legislador ya no es la viva voz del soberano”8 como ocurriera en el anterior paradigma.

    En opinión de Ferrajoli, el “nuevo paradigma es fruto de una profunda transformación interna del paradigma paleo-positivista.”9 Transformación que afectaría a la naturaleza del derecho en la medida en que “la positivización que resulta de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva” supone, según sus palabras, una segunda revolución en el Derecho. Revolución superadora de la primera porque su “principio de estricta legalidad o legalidad sustancial” es capaz de perfeccionar al clásico de “legalidad formal o mera legalidad” antes paradigmático, al someter la ley no únicamente a vínculos formales sino también, y ahí radica la esperanzadora novedad, a vínculos sustanciales, los derivados de los principios y derechos fundamentales consignados rígidamente en la Constitución.10

    En la ‘película de los hechos’ no es exactamente que primero se produjera el agotamiento del paradigma anterior y después éste viniese a sustituirlo sin más, resulta más fiel señalar a la propia Constitución como una de las variables que han incidido en el agotamiento de aquél, como ya fue apuntado en la segunda parte. La cantidad de leyes ha desbordado las previsiones que jamás sospecharan los ilustrados. La celeridad con que se suceden hace imposible cualquier confianza en lo que podría llamarse longevidad legal.11 El soporte brindado por la Constitución al principio de legalidad ha conducido, amén de otras causas, a una crisis de la ley y, por tanto, a una crisis del positivismo12 y a la larga del propio paradigma, ya que, la constitución no puede aplicarse como si de una ley al uso se tratara.13 Por lo tanto, no es de extrañar que “la ilusión positivista sobre la capacidad completa del construccionismo lógico-jurídico para resolver todos los problemas que atañen al Derecho, se haya desvanecido, lo cual no supone negar los avances de la dogmática jurídica.” 14

    En esa tesitura el Derecho positivo tal como ha sido entendido convencionalmente se ha visto envuelto en un dilema

    “si permanece preocupado por su integridad lógica ante todos estos cambios de carácter estructural, corre el riesgo de ser funcionalmente ineficaz y, como consecuencia de ello, de acabar siendo despreciado y descartado por la realidad socioeconómica; y en caso de que se deje seducir por la tentativa de controlar y disciplinar directamente todos los sectores de la vida social, económica y política, substituyendo la preocupación por su unidad dogmática por el énfasis en la eficiencia reguladora, corre el riesgo de ver comprometida su identidad sistémica y, por extensión, de desdibujarse como referencia normativa.”15

    El dilema ha propiciado el relevo de testigo, pero evidentemente el relevo del testigo no significa ni que la ley ni que su exponente máximo de perfección el Código hayan desaparecido de la faz del Derecho. Por supuesto que los Códigos siguen vigentes igual en Francia que en Perú pero la sociedad patriarcal y mercantil a la que servían no sigue en modo alguno igual. El Código sigue siendo incluso “manual para la preparación de juristas” y aunque su utilidad es bastante más pequeña para la práctica profesional “se basta todavía para reproducir mentalidad. Por lo usual se edita como si todavía presidiera ordenamiento y cultura.”16

    Con arreglo al paradigma del imperio de la ley y la prevalencia del Código, la ley constituía el...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR