El constitucionalismo en la esfera pública global
| Autor | Bayón, Juan Carlos |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 57-99 |
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La transformación más patente y de mayor trascendencia que ahora mismo está experimentando nuestro derecho público es sin duda la que, difuminando en buena medida la divisoria clásica entre lo nacional y lo internacional, está ya modificando sustancialmente la idea moderna de constitución -que a duras penas puede seguir siendo concebida como norma que regula de manera suprema y omnicomprensiva el ejercicio del poder público sobre un territorio determinado- y convirtiendo en tópicos del momento las alusiones a la internacionalización del derecho constitucional y a la constitucionalización del derecho internacional (o de determinados ordenamientos supranacionales) 1. Así que en una obra monumental como Principia
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iuris 2, concebida y minuciosamente ejecutada con vocación manifiesta de resultar omnicomprensiva, no podía faltar una reflexión pormenorizada acerca de la extensión del paradigma del estado de derecho y
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la democracia constitucional al plano supranacional. Y por supuesto no falta: al análisis de esta transformación está dedicado el capítulo decimosexto y último de Principia iuris, en el que Ferrajoli propone una reconstrucción teórica de las mutaciones que está sufriendo el estado constitucional de derecho «en la época de la globalización» y aboga decididamente por un modo de construir la esfera pública mun-dial que se sustancia en lo que denomina «el paradigma de un constitucionalismo y un federalismo global multinivel».
Aunque una mirada superficial pudiera llevar a la conclusión de que, dentro del imponente edificio de Principia iuris, un tema como este no pasaría de ser secundario o relativamente accesorio, el propio Ferrajoli ha subrayado enfáticamente que no es así en modo alguno. Por el contrario, ha llegado a calificar la necesidad de esta expansión del constitucionalismo en sentido vertical como «el gran problema que hoy se plantea a la reflexión teórica y al planeamiento jurídico y político» 3. El diagnóstico sobre el panorama actual de la esfera inter-nacional que lleva a Ferrajoli a defender esa conclusión puede resumirse en pocas palabras. Los procesos de globalización estarían gene-rando una crisis profunda de las estructuras del estado constitucional de derecho, dado que la toma de muchas de las decisiones más relevantes se escapa de las manos de los estados y se desplaza hacia actores extraestatales sustraídos al control (ya sean simplemente otros estados más fuertes, poderes políticos supranacionales de naturaleza formal o informal o poderes puramente privados). Así, a medida que van haciéndose más marginales los procesos de decisión efectivamente sometidos a restricciones constitucionales, van expandiéndose y cobrando mayor importancia los que no lo están. Todo lo cual estaría produciendo una involución hacia una suerte de estado de naturaleza global en el que ya no se trata sólo de que pueda no estar asegurada la tutela de cada persona frente a su propio estado, sino que tampoco lo estaría la de los estados más débiles frente a los más fuertes ni, en general, la de la humanidad en su conjunto frente a poderes transnacionales no sujetos a límites y capaces de producir las más serias amenazas a la paz y a los derechos fundamentales 4.
Y si ese es el diagnóstico, también debería estar claro el remedio. Si hoy el mal es el vacío de derecho público en el plano internacional, o, para ser más exactos, la inefectividad sistemática y estructural de ese «constitucionalismo global embrionario» que serían las actuales normas internacionales en materia de derechos humanos, lo que haría falta para remediarlo sería la construcción de una auténtica esfera pública mundial que desplegara en el plano supraestatal el conjunto de garantías idóneas para tutelar eficazmente los derechos fundamentales frente a cualquier poder, también contra los estados o sin ellos 5. Ahora
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bien, lo que resulta crucial en el planteamiento de Ferrajoli es la idea de que la construcción de esa esfera pública global -o la «constitucionalización» efectiva del orden internacional- no debe realizarse de ninguna manera mediante la simple proyección, a una escala mayor, de las mismas estructuras en las que ha cristalizado la democracia constitucional en el marco estatal (lo que, en último término, habría de acabar dando lugar a alguna forma de estado mundial, idea de la que Ferrajoli no puede estar más lejos 6 ). Por el contrario, la construcción de la esfera pública mundial tendría que ser la ocasión para un auténtico cambio de paradigma en la evolución hacia la plena realización del ideal constitucionalista 7, un cambio que de manera incipiente ya habría empezado a producirse pero que aún estaría por completar y que, guiado por la idea rectora de desvincular las nociones de «constitucionalismo» y «estado» (cuya asociación habría sido una pura contingencia histórica), debería culminar en un «federalismo global multinivel» o «constitucionalismo multinivel más allá del estado», como forma de «cosmopolitismo jurídico policéntrico y pluralista» 8.
Lo que ocurre, como intentaré mostrar, es que un planteamiento de este tipo no está en modo alguno exento de dificultades, ni en el plano teórico ni como propuesta normativa. Si esas dificultades fuesen sólo la consecuencia de no haber llegado lo bastante lejos en la aplicación al plano supraestatal de las tesis auténticamente centrales de la obra, la discusión que cabría entablar aquí tendría probablemente poco recorrido. Ferrajoli podría zanjarla admitiendo tal vez que las ideas que nos presenta en el capítulo final de Principia iuris son más bien tentativas o embrionarias y que la forma precisa en la que haya de articularse el constitucionalismo en la esfera pública global -una cuestión sumamente compleja, qué duda cabe- merece elaboraciones suplementarias. Y podría insinuar además, en su descargo, que tampoco era muy razonable esperar que estas cuestiones alcanzaran un cumplido desarrollo en una obra que, cuando llega por fin el momento en el que se dispone a abordarlas -tras haberse ocupado antes de prácticamente todo lo demás-, acumula ya a sus espaldas alrededor de un millar y medio de páginas.
Pero me parece que la dificultad tiene mayor calado y es bastante más seria que todo eso. Los problemas a los que me refiero tienen a mi juicio su raíz última en un defecto de planteamiento que aqueja al núcleo mismo de la concepción del constitucionalismo de Ferrajoli y que, como tal, se deja sentir tanto cuando esa concepción se proyecta al plano supraestatal como cuando se despliega sólo dentro del ámbito estatal o interno. El
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defecto, eso sí, se agudiza si acaso y resulta aún más pernicioso en la esfera internacional o global. Pero, como digo, se trata de la manifestación de un problema de fondo en el modo de concebir el constitucionalismo que no es en absoluto específico de dicha esfera supraestatal, sino que tiene un alcance verdaderamente general. En lo que sigue, trataré en primer lugar de aclarar cuál es ese problema. A continuación me ocuparé del concepto central del que se sirve Ferrajoli para vertebrar su idea de un «constitucionalismo y federalismo global multinivel», el concepto de «pluralismo» como modo de concebir las relaciones entre ordenamientos, intentando poner de manifiesto ciertas ambigüedades y dificultades en las que a mi modo de ver incurre su análisis. Y finalmente sostendré que lo que hace falta en realidad para articular de un modo satisfactorio la idea de «pluralismo constitucional» -y para dotar de sentido, a partir de ella, a un modo plausible de entender el constitucionalismo en la esfera pública global- es precisamente superar aquel problema general del que adolece a mi juicio la concepción del constitucionalismo de Ferrajoli (para lo cual, me temo, no resultan suficientes algunas vías que él mismo apunta).
Son bien conocidos los rasgos centrales que a juicio de Ferrajoli definirían la estructura básica del estado constitucional de derecho y de la moderna democracia constitucional. Lo esencial es que en el paradigma del estado constitucional de derecho se habría operado un cambio decisivo en la relación entre la política y el derecho, sustanciado en la sujeción de la producción del derecho en su totalidad a límites y vínculos establecidos por el derecho mismo. Los derechos fundamentales operarían entonces, precisamente, como límites y vínculos impuestos a cualquier clase de poderes, públicos o privados. Y para cumplir esa función de limitar y vincular a cualquier poder normativo, son establecidos por normas de grado supraordenado a cualquier otra norma del ordenamiento, es decir, por normas constitucionales (rígidas), trazando de ese modo una «esfera de lo indecidible» 9.
Esa imagen tan plástica de una esfera de lo indecidible -al igual que otras de similar fuerza expresiva y que han gozado de un parecido éxito, como la de un «coto vedado» en el que los derechos fundamentales se hallarían a resguardo de las decisiones de la mayoría- suele traducirse en la afirmación, no muy matizada, de que en el estado constitucional los derechos fundamentales están sustraídos a cualquier clase de poder de decisión. Y digo que no muy matizada porque, tomada al pie de la letra, resulta en realidad insostenible 10. Si se va a dejar trazada una esfe-
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ra de lo indecidible, habrá que aclarar en primer lugar quién y cómo debería trazarla, a quién habría de reconocerse poder de decisión (i.e., autoridad legítima) para determinar qué es lo que en el futuro no se va a permitir decidir a ningún poder...
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