Consenso Fundamental Nacional y Tribunales Constitucionales (una reflexión jurídica comparada)
| Autor | Christian Starck |
| Páginas | 57-76 |
Traducción del alemán de Alberto Oehling de los Reyes (Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Profesor Ayudante de Derecho Constitucional en la Universidad de las Islas Baleares).
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La expresión consenso fundamental nacional describe el consenso social en los estados europeos, entre los que se establece una comparación. Nacional conduce por consiguiente no a la cuestión nacional y los problemas lingüísticos y culturales (inclusive los problemas religiosos) que posiblemente están relacionados con ella. Nacional se concibe como planteamiento para hallar el carácter particular del consenso fundamental social de los diversos estados nacionales.
Consenso fundamental es menos que consenso. Se trata sólo de un consenso en cuestiones fundamentales. De otra forma no se puede hablar del tema en atención a los Estados democráticos. A la democracia pertenecen conceptos como pluralismo, debates y decisiones mayoritarias, que llevan no siempre, más bien incluso en ocasiones extremadamente raras, al consenso. El consenso fundamental significa entonces un grado menor de unidad124. A continuación
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se refiere al consenso fundamental, también cuando se habla, para simplificar, del consenso.
El consenso fundamental no es siempre algo existente que ha de ser conservado. En atención a la nueva aparición de problemas sociales, el consenso fundamental a menudo primero debe ser encontrado y creado, lo que supone un esfuerzo de integración. Los instrumentos jurídico-internos de la integración son los debates parlamentarios, los discursos del Jefe del Estado y de los miembros responsables del Gobierno, pero especialmente también las decisiones de los órganos competentes, sobre todo de la legislación125y de la jurisprudencia. Tales decisiones pueden consolidar con sus consecuencias el consenso fundamental; sin embargo cabe también la posibilidad de fallar.
Con esto hemos tocado el tercer término del tema. Debemos analizar la importancia de los tribunales constitucionales para el consenso fundamental. Dado que con ello se concentra el planteamiento del problema en un órgano constitucional, se debe indicar otra vez, que los tribunales constitucionales no son los únicos órganos constitucionales, a los que corresponde una función de conservar o incluso de crear un consenso. Además, hay que destacar ya ahora, q(Profesor de la Universidad de las Islas Baleares. Colaborador honorífico del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid).
En distinto sentido, Ulrich R. HALTERN, "Integration ue los tribunales constitucionales obtienen normalmente de la Constitución su fuerza de fomentar y garantizar un consenso, que aplican a las cuestiones de controversia que se presentan. Aunque nosotros estamos de acuerdo en el ámbito jurídico con los tribunales constitucionales, hay que indicar, que no sólo se trata de un consenso fundamental de los juristas, sino que debe ser incluida la totalidad de la población. No obstante, parece que el consenso fundamental de los juristas puede tener un efecto que arrastra al resto de la población, y esto sobre todo en cuanto a la capacidad de consenso de los tribunales constitucionales. La cuestión es pues, hasta qué punto conservan y fomentan las decisiones de los tribunales constitucionales el consenso fundamental social.
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La conservación y la creación de un consenso fundamental a través de un Tribunal Constitucional, es decir, su efecto de integración, suponen, que sus decisiones en general son aceptadas. Eso no excluye la crítica, también básica y dura, de algunas sentencias. El análisis crítico de sentencias del Tribunal Constitucional, cuando viene del círculo de juristas, concierne en la mayoría de las veces a la fundamentación de una sentencia, o sea, al modo y manera de la interpretación de la Constitución. Este diálogo entre ciencia jurídica y Tribunal Constitucional asegura la racionalidad de las sentencias del Tribunal Constitucional y por ello mismo constituye una condición fundamental para la continuidad del consenso fundamental126.
Uno no puede hablar sobre los tribunales constitucionales, sin antes facilitarse un concepto claro de la Constitución. A más tardar, desde finales del siglo XVIII se ha aclarado, por lo menos en el plano teórico, que la Constitución es el Derecho superior, al cual también se supedita la legislación127. Así lo expresó Enmanuel de Sieyès en 1795 en un informe para la Convención Nacional128:
"Une constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien; si c’est un corps de lois, on se demande où sera le gardien; où sera la magistrature de ce code? II faut pouvoir répondre. Un oubli en ce genre serait inconcevable autant que ridicule dans l’ordre civil; pourquoi le souffririez-vous dans l’ordre politique? Des lois, quelles qu’elles soient, supposent la possibilité de leur infraction, avec un besoin réel de les faire observer".
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Es por ello que él reivindicó la creación de un jurado constitucional, es decir una especie de Tribunal Constitucional. Conforme a lo que se puede leer en "El Federalista" (núm. 78) de Alexander Hamilton (1788), Hamilton aclara que una Constitución es el Derecho fundamental. En la práctica la interpretación de la primacía de la Constitución se realizó en los EE.UU. ya en 1803, cuando la «Supreme Court» tenía que decidir sobre el deslinde de competencias entre la Unión y un Estado sobre la base de las propias normas constitucionales129.
La siguiente refiexión comparativa supone categorías homogéneas, las cuales se presentan en diversos ordenamientos jurídicos, desde luego no en el sentido de opinión preconcebida, sino enteramente como un sistema de acierto y error que posibilita una modificación o ampliación de categorías.
Como el principio de la primacía de la Constitución es inherente al moderno concepto de Constitución, la actividad de los tribunales constitucionales por consiguiente es asegurar esa misma primacía constitucional. Si uno refiexiona sobre el contenido esencial de la Constitución, observará que esa primacía se refiere sobre todo a la observancia:
- del orden (federal) de competencias,
- de las reglas para el procedimiento judicial,
- de los derechos humanos y
- de determinadas tareas de estructuración claramente definidas.
Esta relación muestra que el concepto de consenso fundamental es más amplio que entenderlo sólo como algo puramente competencial y procedimental. Del mismo modo que se debe advertir de tal interpretación minimalista y puramente procedimental de la Constitución, se debe advertir que no se busquen respuestas positivas de carácter jurídico constitucional para todas las cuestiones políticas de controversia, así como no declarar cada acción u omisión política o como cumplimiento o violación de la Constitución130. Se debe, más bien, man-
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tener la política dentro del marco constitucional, ya que la Constitución puede ser un instrumento de los partidos políticos, cuando se presenta el programa político para el cumplimiento o la realización de la Constitución131. Con ello se menosprecia la interacción entre una legislación que crea política y la jurisdicción constitucional que asegura el Derecho constitucional. Esta es la articulación de un modo de pensar y de obrar que pone en peligro el consenso.
La jurisdicción del Tribunal Constitucional Federal alemán en las diferentes fases de su historia en las últimas cinco décadas da un buen ejemplo de la fuerza de la que dispone un Tribunal Constitucional para la integración y el fomento del consenso. En los primeros diez años tuvo una gran importancia para la constitución del Estado democrático, creando un consenso fundamental sobre la primacía de la Constitución, los procedimientos oportunos a una democracia y el Estado de Derecho132, el orden competencial federal133y sobre todo sobre la vinculación de la legislación a los derechos fundamentales134.
El Tribunal Constitucional ha proseguido esta jurisdicción creadora de un consenso fundamental135. Una prueba son los cautelosos casos, en los que desarrolla la Constitución136. Esta valoración general no queda perturbada por sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional que han sido correctamente criticadas137. Más bien, estas disputas entre el Tribunal Constitucional y juristas críticos crean un proceso de comunicación que fomenta el consenso.
En el siguiente estudio comparativo se analizará en primer lugar la jurisdicción constitucional en diferentas zonas mundiales (Latinoamérica, Lejano
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Oriente), pasando después a un estudio más detallado sobre la eficacia de los tribunales constitucionales en los Estados sudeuropeos (Italia, España y Por- tugal) en cuanto al consenso fundamental de la sociedad nacional respectiva. Los tres países se liberaron en distintos periodos, Italia después de la Segunda
Guerra Mundial, Portugal y España a comienzos de los años setenta, de regímenes autoritarios, que se caracterizaron en que no se había respetado el principio de separación de poderes y los derechos humanos. El nuevo comienzo con base en los principios de una nueva Constitución debía ser asegurado a través de la creación de tribunales constitucionales. España y Portugal tomaron como ejemplo la positiva experiencia de Italia y Alemania.
Actualmente se encuentran en una situación absolutamente comparable los Estados del antiguo bloque soviético, y en la mayoría de los casos también se esfuerzan por asegurar sus recién encontrados Estados constitucionales a través de tribunales...
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