Formulación constitucional de la prohibición de retroactividad
| Autor | Soledad Barber Burusco |
| Páginas | 70-80 |
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Ver nota 128
La CE de 1978 recoge el principio de legalidad en varios de sus preceptos. En un sentido muy general y para todo el ordenamiento lo hace en el art. 9.1 que expresa: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". El apartado 3 del art. 9 dispone que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Junto a este precepto de carácter general, destinado expresamente a la materia sancionatoria, el art. 25.1 CE establece: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituya delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento"129.
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Considero, junto a la mayoría de la doctrina penal130, que la plasmación literal del principio de legalidad en la Constitución resulta insatisfactoria por lo incompleta y confusa, en la medida en que no se recogen expresamente en su formulación todas las garantías que del mencionado principio son aceptadas pacíficamente por la doctrina penal. En efecto, del apartado primero del art. 25 CE tan sólo surge sin ninguna clase de dudas la garantía de prohibición de retroactividad, pero solamente en relación a los delitos, faltas e infracciones administrativas (acciones u omisiones). Omite aludir expresamente a la prohibición de retroactividad de las sanciones, tanto de las administrativas como de las penales, no hace referencia a las medidas de seguridad, tampoco aparece ninguna referencia expresa a la exigencia de taxatividad.
En cuanto a la falta de referencia a la irretroactividad de las penas, un sector de la doctrina considera que, a pesar del defecto en el tenor literal, puede derivarse implícitamente del art. 25.1 CE, orientación que también ha adoptado claramente el TC131. Pero otro sector entiende que se encuentra reconocida en el art. 9.3 CE132, dado que exige la existencia de ley para establecer tributos, beneficios fiscales, contraer obligaciones y realizar gastos por parte de las Administraciones Públicas; el art. 103.1 determina el pleno sometimiento a la Ley de la Administración Pública; el art. 106.1 establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican; el art. 117.1 expresa que los Jueces y Magistrados se encuentran sometidos únicamente al imperio de la Ley; el art. 124.1 atribuye al Ministerio Fiscal, entre sus funciones, la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad; además de múltiples reservas de leyes, entre ellas también reservas de Ley Orgánica, tanto de carácter genérico, como por ej. la del art. 81.1, como de tipo concreto, como por ej. la del art. 54 CE.
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la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras se encuentra recogida de forma expresa en el art. 9.3 CE, circunstancia que plantea la necesidad de determinar qué relación puede establecerse entre ambos preceptos (arts. 25.1 y 9.3 CE)133.
Se ha pretendido entender la relación entre los arts. 25.1 y 9.3 de la CE como un auténtico corpus garantista erigido para tutela de los ciudadanos, del que se resalta la importancia del art. 9 como compendio de la significación democrática y social avanzada que se quiso dar a la Constitución, donde se establece la sumisión de los poderes
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públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la obligación de los poderes públicos de profundizar en la vía democrática hasta alcanzar el máximo de libertad e igualdad en la sociedad y garantizar una serie de principios que condensan los postulados básicos del Estado de Derecho, en primer lugar el principio de legalidad, a su lado la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos134. Por lo que puede sostenerse que el art. 25.1 de la CE es una concreción, en el ámbito penal y administrativo sancionador, de una declaración de principios más general contenida en el art. 9.3 de la CE.
Pero si atendemos a la ubicación sistemática de los arts. 9.3 y 25.1 de la CE, advertimos que el primero se encuentra en el Título preliminar relativo a los principios informadores y, el segundo, en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas. Este tratamiento diferenciado determina una protección también diferenciada, porque el art. 53.2 de la CE limita el ámbito de aplicación del recurso de amparo a las pretensiones dirigidas a restablecer y preservar los derechos y libertades reconocidos en el art. 14 de la CE, en la Sección Primera del Capítulo Segundo (arts. 15 a 29 CE) y a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30 de la CE. De ello se deriva que no cabría recurso de amparo para los principios proclamados en el art. 9.3 de la CE, con lo que, en principio, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables no contarían con esta protección, en la medida en que la violación del principio pretenda fundamentarse en el art. 9.3 de la CE. A diferencia de todo aquello que se incardine en el art. 25.1 de la CE que es susceptible de ser reconocido mediante el oportuno recurso de amparo ante el TC. Aunque el TC ha admitido la alegación de la violación de preceptos no susceptibles de amparo, cuando se encuentran en relación con otros que sí lo son, y para el supuesto de las penas privativas de libertad, la relación directa con el derecho fundamental recogido en el art. 17.1 de la CE resulta un argumento indiscutible.
Además, como señala Frigols y Brines135, los ámbitos de aplicación y los criterios de aplicabilidad interna del art. 9.3 de la CE
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se hallan absolutamente indeterminados, en especial el punto de conexión temporal. Pese a la referencia que se realiza a "las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales", la única parte de su contenido que parece evidente es la referencia a las normas sancionadoras, y puede entenderse que éstas ya se hallan recogidas en el art. 25.1 de la CE y con mayor rango de protección.
Esta plasmación constitucional confusa, insuficiente o sobreabun-dante (según se interprete) en materia de prohibición de retroactividad, conectada con los diversos alcances que se otorga a la prohibición de retroactividad en el ámbito de la pena (según veremos sólo la clase y cantidad de la misma o la gravedad, y en relación a esta última posición la falta de definición acerca de qué aspectos de la pena integran su gravedad), puede explicar las diversas opiniones que se han sostenido en relación a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, en cuanto establece: "Lo dispuesto conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto de las circunstancias para acceder a la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto de la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo pena".
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Así, los criterios que se han sustentado son varios: Gimbernat Ordeig136afirma que "de acuerdo con esa Disposición los muchos mayores obstáculos que a partir de ahora existen para acceder a la libertad condicional y a la progresión al tercer grado penitenciario rigen también con relación a aquellos delitos que se cometieron y se juzgaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2003. Sin embargo, y como aquí estamos ante normas de carácter sancionador, y éstas no pueden tener efectos retroactivos cuando perjudican al destinatario de las mismas, tal como establece el art. 25.1 CE y ha desarrollado el Tribunal Constitucional, de ahí que esa Disposición transitoria sea inequívocamente inconstitucional y deba ser considerada, en consecuencia, como no vigente". García Albero/Tamarit Sumalla137 cuestionan el informe emitido por mayoría por el CGPJ, y expresan que "no logra convencer la pretensión de considerar las normas de clasificación y libertad condicional como ajenas al Derecho penal material, constituyendo en realidad Derecho procesal de ejecución, y por tanto no cubiertas por la previsión del art. 25.1 de la CE por encima de artificiosas...
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