El proceso social en la doctrina constitucional reciente (2003-2007). Una reseña crítica

El agotamiento de las vías previas al proceso social puede convertirse en algunos casos en un obstáculo al acceso a la jurisdicción y ello explica que haya merecido la atención del Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, aunque, en algunas de ellas, más que un problema de acceso a la jurisdicción, lo que puede haber es un retraso en ese acceso, como consecuencia de la necesidad de completar un trámite que no se ha agotado o que se ha cumplido de forma irregular. En esos casos el recurso al amparo parece sin duda un remedio excesivo, pues resulta más económico -si el derecho no ha quedado afectado- cumplir el trámite y reiniciar el proceso en lugar de llevar la cuestión al TC tras el paso por los recursos extraordinarios.

En el periodo considerado encontramos varias resoluciones sobre esta materia. La primera es la STC 12/2003⁶, que vuelve sobre el tema ya conocido en la doctrina constitucional del juego de la reclamación previa como obstáculo del acceso a la jurisdicción en procesos en que se ejercitan acciones sometidas a plazo de caducidad y que, por tanto, pueden quedar perjudicadas irreparablemente por un error en la utilización de la vía previa. En el caso decidido se trataba de un despido y los trabajadores demandantes habían formulado frente a varios demandados -unos privados y otros, al parecer, públicos⁷- papeletas de conciliación, celebrándose ésta, pero no se había presentado reclama-Page 54ción previa frente al consorcio que se consideró empleador. El Juzgado de lo Social rechazó la excepción de falta de agotamiento de aquélla por considerar que, aunque no se había cumplido el trámite de reclamación previa, realmente la finalidad de ésta se había logrado. La sentencia de suplicación apreció, sin embargo, la excepción y desestimó la demanda⁸. Este fallo hubiera cerrado probablemente la posibilidad de un nuevo ejercicio de la acción como consecuencia de la caducidad, y, sin duda por ello, recurren en amparo los actores, después de intentar sin éxito el recurso de unificación de doctrina, que fue inadmitido⁹. El TC concede el amparo por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Para ello parte de que el acceso a la jurisdicción forma parte del derecho a la tutela judicial y de que si bien es cierto que ese derecho «se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión», para ello es necesario que concurra «causa legal» y ésta «se aprecie razonadamente por el órgano judicial, que no puede... fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos». En el acceso a la jurisdicción -dice el TC- se proyecta «con mayor intensidad el principio pro actione» y, por ello «los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial» (fj 4º). Por otra parte, en el fundamento jurídico 5º, se relaciona esta doctrina con los requisitos preprocesales de la reclamación y de la conciliación administrativa y se recuerda que la exigencia de la reclamación administrativa previa a la vía judicial en el ámbito laboral es compatible con el art. 24.1 CE, porque, aunque se trata de «una dificultad en el acceso a la jurisdicción ordinaria», «se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional; siendo la ratio de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administración el contenido y fundamento de la pretensión, dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial (SSTC 21/1986, 60/1989, 217/1991, 65/1993, 120/1993 y 38/1998)». De ahí surge una equivalencia funcional con la conciliación (SSTC 120/1993, 16/1999 y 108/2000), pues el significado del requisito previo «no es otro que el de la posibilidad de evitar, por acuerdo de las partes (conciliación) o por estimación del órgano administrativo de la pretensión (reclamación previa), la prosecución del litigio con todos sus inconvenientes» (STC 11/1988).

En el fundamento jurídico 6º se aplica esta doctrina al caso decidido. El TC reconoce que «existía una causa legal justificativa de la inadmisión (art. 69 LPL)», pues la conciliación y la reclamación previa no son lo mismo. Pero considera que, desde una perspectiva constitucional, debe examinarse si el órgano judicial, atendidas las circunstancias del caso, interpretó de modo razonable y proporcionado las consecuencias de la falta de reclamación previa. La ponderación -se dice- tiene que atender a «la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado». Para la sentencia «tal ponderación no se realizó por parte del Tribunal Superior de Justicia, en la medida en que la finalidad de la reclamación previa se cumplió y no se generóPage 55 con la celebración del acto de conciliación un daño de la posición de la parte adversa». Para llegar a esta apreciación, el TC tiene en cuenta que: 1º) «las codemandadas conocieron la existencia de la pretensión deducida por los ahora recurrentes al haber sido citadas a la conciliación administrativa previa y haber acudido al acto de celebración...., sin advertir ni hacer manifestación alguna de su peculiar naturaleza, limitándose a expresar su rechazo a la pretensión deducida», 2º) tuvieron también «posibilidad de evitar el proceso», pues tuvieron más de un mes desde la conciliación hasta el acto de juicio para pronunciarse y, de haberlo querido, evitar el proceso accediendo a lo que se solicitaba, 3º) tampoco puede entenderse afectado el derecho de defensa de la contraparte. Por ello, se concluye que no se ha incurrido en ausencia total del requisito procesal y que el defecto fue «materialmente subsanado por el transcurso del tiempo, que las entidades utilizaron, con su silencio, para pronunciarse en sentido negativo, como así confirmaron en el acto del juicio al oponerse al fondo de la demanda». De esta forma, se estima el recurso de amparo, se anula la sentencia recurrida y se retrotraen las actuaciones para que la Sala de lo Social del País Vasco dicte una «nueva sentencia respetuosa con el derecho fundamental vulnerado». Queda la duda de si con esta sentencia se ha rectificado la doctrina de la STC 65/1993, que desestimó el amparo por entender que el actor persistió en el error de no considerar necesaria la reclamación. La sentencia comentada dedica el fundamento jurídico séptimo a justificar la solución que acoge frente a la que aplicó la STC 65/1993. Pero las diferencias no son relevantes y, de esta forma, se ha perdido la oportunidad de rectificar una doctrina errónea que sigue produciendo alguna confusión: la actitud subjetiva del demandante ante el error no tiene ninguna importancia, si no va acompañada de un rechazo de la oportunidad de subsanación ofrecida por el órgano judicial.

En la STC 41/2004 vuelve a plantearse el problema de los efectos del recurso de reposición en un trámite de subsanación, problema que quedó abierto en la STC 10/2001. Se trata ahora de un pleito por un despido que se tachaba de discriminatorio, en el que se dictó providencia que concedió dos plazos uno para subsanar una acumulación indebida de acciones y otro para la misma finalidad con una falta de conciliación. La providencia fue recurrida en reposición. La parte demandante subsanó los defectos, pero, aunque la propia providencia advertía que el recurso contra la misma no suspendía el plazo concedido, la subsanación de la falta de conciliación se presentó fuera de plazo y así se declaró por auto posterior, también recurrido en reposición. El recurrente alega como fundamento del amparo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por no haber obtenido una sentencia sobre el fondo y haberse archivado su demanda como consecuencia de no haber otorgado el órgano judicial efectos suspensivos al recurso de reposición interpuesto contra la exigencia de subsanación de aportar papeleta de conciliación administrativa previa. Estamos en el mismo caso de la STC 10/2001. Pero el Tribunal Constitucional aprecia la concurrencia de dos óbices procesales que impiden entrar en el examen de esta pretensión. Estos óbices son, por una parte, que el actor se aquietó a la advertencia formulada en la providencia sobre la no suspensión del plazo de subsanación por el recurso de reposición, con lo que «dicha cuestión en ningún momento fue alegada ni rebatida en la vía judicial previa», con incumplimiento de la exigencia contenida en el art. 44.1 c) LOTC¹⁰. Por otra parte, se considera que también hubo aquietamiento al requerimiento judicial de justificar el intento de conciliación previa tras dictarse auto resolutorio del recurso de reposición. Este aquietamiento es más confuso, porque, en realidad, se vincula aPage 56 que el demandante volvió a «interponer un recurso de reposición... para cuestionar otra vez la exigencia de papeleta de conciliación en su proceso de despido y de esta forma «provocó una ampliación artificiosa del plazo para acudir en amparo», con lo que más que aquietamiento lo que hubo es una pretensión de amparo extemporánea.

El canon reforzado de control de las decisiones de acceso a la jurisdicción se aplica en la STC 330/2006, en la que se examinó una decisión sobre el agotamiento de la reclamación previa. Hubo una solicitud inicial de una pensión de incapacidad permanente, que se reiteró por falta de respuesta en plazo mediante un nuevo escrito que se calificó como reclamación previa. Esta solicitud fue denegada, tras «la incoación del correspondiente expediente de invalidez permanente», y contra esta decisión se formuló demanda, que fue rechazada por apreciarse la falta de reclamación. El TC considera que esta decisión es excesivamente formalista y concede el amparo. En realidad, la decisión se basaba en que la primera solicitud había caducado, al no haber sido seguida de demanda tras el silencio administrativo, y en que la segunda solicitud, al dar lugar a un expediente de incapacidad concluido con la resolución denegatoria del INSS de 18 de diciembre de 2001, no es propiamente una nueva solicitud con valor de reclamación previa conforme al art. 71.3 LPL, por lo que para formular demanda contra la misma era necesario interponer reclamación previa. Si fue así, la interpretación de los órganos judiciales sociales podrá ser rigurosa, pero está dentro de la legalidad y parece que se tensa demasiado el principio pro actione cuando se aprecia en esta aplicación de la ley un formalismo desproporcionado y contrario a la tutela judicial efectiva. Por otra parte y como ya anticipamos, hay que preguntarse qué utilidad tiene llevar estos asuntos al recurso de amparo, tras dos recursos extraordinarios, cuando, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, la declaración de falta de agotamiento de la reclamación previa es simplemente una caducidad del trámite que no perjudica el derecho que puede ser de nuevo ejercitado sin ningún problema, previo cumplimiento del trámite omitido. Así, un asunto que podía haberse solucionado en pocos meses en el año 2002 ha tenido que esperar al año 2006 para entrar de nuevo en la instancia, después de haber pasado por dos recursos extraordinarios y un recurso de amparo. Con la apertura a este tipo de quejas no es extraño que el recurso de amparo esté masificándose. Es más razonable la posición del TS que no admite estos asuntos, al entender que una decisión sobre el agotamiento de una vía previa al proceso no tiene acceso a un recuso extraordinario al no producirse indefensión. Para ello basta consultar el auto 21.7.2003 (recurso 64/2003) que también se recurrió en este amparo. Más que de exceso de formalismo podría hablarse aquí de exceso de garantismo.

También se plantea como un problema de acceso a la jurisdicción el supuesto decidido por la STC 77/2003. Se trata de la apreciación de la caducidad de la acción, porque la papeleta de conciliación, presentada en la oficina de correos en sobre abierto el 26 enero, llegó al SMAC el 28 de ese mes cuando ya había transcurrido el plazo de caducidad. La sentencia recurrida fundaba la desestimación en que no se habían cumplido las previsiones legales sobre presentación de documentos en la oficina de correos y, por ello, tuvo en cuenta a efectos de plazo sólo la fecha de entrada del escrito en el servicio administrativo con la consiguiente apreciación de la caducidad. El TC comienza su exposición recordando que «aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución competePage 57 exclusivamente a los órganos judiciales»¹¹, le corresponde al «Tribunal Constitucional revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente» y, además, «cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican» (canon de control constitucional reforzado como consecuencia de la mayor intensidad del principio pro actione). En el supuesto decidido se trataba del cumplimiento de los requisitos para la presentación en Correos de una papeleta de conciliación. En la oficina se selló la copia, pero no el original enviado al SMAC. Por ello, la sentencia recurrida entendió que la presentación en la oficina de correos no cumplía las exigencias del art. 38.4 de la LRJAPC¹², pese a que el actor había presentado la copia sellada y una certificación en las que constaba el 26 de enero como fecha de presentación. Para el TC «es claro que en la ponderación de los intereses en juego» al dar preferencia a la fecha de recepción del original en el SMAC frente a la que figuraba en la copia aportada a los autos se llegaba a «una solución contraria al derecho del recurrente y favorable a la caducidad de la acción»; conclusión que se considera producto de «una interpretación en exceso rigurosa de los requisitos reglamentarios para la presentación de escritos en el servicio de correos, en cuya observancia se atribuye al recurrente una omisión (referente a la estampación de sello de fechas en el documento principal) que carece de relevancia para impedir su acceso a la jurisdicción». Hay así «una clara desproporción entre los fines que tal rigorista interpretación preserva (relativa a la aplicación de un determinado particular de la norma reglamentaria) y los intereses que se sacrifican (el acceso a la jurisdicción de una pretensión de despido nulo o improcedente)», con lo que «se ha neutralizado la eficacia del principio pro actione». ¿Es así? Parece que lo que ha habido no es una decisión sobre el acceso a la jurisdicción, sino una decisión de fondo sobre la extinción de un derecho por caducidad.

La STC/2004 vuelve a tratar como un problema de acceso a la jurisdicción algo que probablemente no lo es. Las resoluciones recurridas habían apreciado que la acción para reclamar la indemnización «civil» de daños por un accidente de trabajo había prescrito, al considerarse como «dies a quo» la fecha del auto de archivo dictado en la causa penal, que no había sido notificado al trabajador, que no había sido parte en el proceso penal. El Tribunal Constitucional considera que efectivamente estamos en un supuesto comprendido en el art. 24.1 CE «en su vertiente primaria de acceso a la jurisdicción» y, partiendo de esta afirmación concluye, aplicando la doctrina de las SSTC 220/1993 y 89/1999, que la resolución impugnada «-por prescindir del conocimiento por parte del perjudicado del momento de finalización del proceso penal para que éste pudiese reiniciar el ejercicio de la acción civil en otro orden jurisdiccional y, además, por imputarle una falta de diligencia al no haber averiguado aquel hecho, pese a que no se le notificó el archivo de las actuaciones penales- está en oposición con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y, en particular, es contraria a la plena efectividad del derecho de acceso dePage 58 la perjudicada a la jurisdicción del orden social». Pero ¿estamos realmente ante un problema de acceso a la jurisdicción? Parece que no es así. La decisión recurrida no era una decisión de inadmisión de la demanda por razones procesales, sino una resolución de fondo que desestima la demanda por apreciar un hecho excluyente alegado por la parte contraria. Así que no se ha negado el acceso a la jurisdicción, sino que ésta se ha pronunciado sobre el fondo de la pretensión deducida, aceptando una oposición de carácter material. La prescripción no es una causa de inadmisión de una pretensión, sino una forma de extinción de un derecho por la falta de ejercicio en el tiempo fijado por la ley¹³ y, si es así, nada tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva.

También estamos fuera del derecho a la tutela judicial efectiva en la STC 154/2004. Es el caso de un trabajador despedido que es dirigido por la Administración erróneamente al orden contencioso -administrativo, el cual acaba por declarar su falta de jurisdicción social, enviando al demandante al orden social en el plazo de un mes que prevé el art. 5.3 de la LJCA. Pero cuando la pretensión llega al orden social ya había transcurrido el plazo de caducidad, con lo que la reclamación es rechazada. La sentencia del TC considera que estamos de nuevo ante un problema de acceso a la jurisdicción en el que juega un canon de control riguroso y, desde esta perspectiva, afirma que la aplicación de la norma realizada por los órganos judiciales no cumple los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, pues hubo una indicación errónea no sólo sobre la jurisdicción competente, sino sobre el plazo para reclamar. Esta doctrina reitera la que ya establecieron las SSTC 193 y 194/1992. Pero, al igual que ocurre con la prescripción, la apreciación de la caducidad no es una decisión que afecte al acceso a la jurisdicción, sino que es una decisión de fondo sobre la extinción de un derecho por su ejercicio extemporáneo¹⁴.

El mismo desajuste en la calificación como acceso a la jurisdicción de un problema sustantivo de caducidad vuelve a encontrarse en la STC 126/2004. La cuestión debatida es bastante compleja y arranca de un error inicial en un proceso anterior a aquél en que se llegó al amparo. Un trabajador formuló reclamación por el proceso social ordinario contra una decisión empresarial sobre cese en una asignación especial de funciones; cese que se acordó al margen del art. 41 ET y antes de terminar el periodo por el que se había fijado esa asignación. La reclamación del trabajador fue estimada en la instancia, pero en suplicación se revocó esta decisión y se declaró la inadecuación de procedimiento por considerar que el procedimiento adecuado era el de modificación de condiciones de trabajo que regula el art. 138 de la LPL. Presentada nueva demanda por este cauce, el juzgado de lo social declaró la caducidad de la acción. El Tribunal Constitucional recuerda su doctrina sobre el acceso a la jurisdicción como contenido «fuerte» del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que exige, de acuerdo con el canon riguroso de control, que la interpretación de las normas aplicables se realice conforme alPage 59 principio pro actione y excluyendo cualquier formalismo o desproporción que pueda determinar «un obstáculo injustificado que resuelva sobre el fondo». Partiendo de esta premisa, se constata que: 1) la decisión de la empresa no se adoptó al amparo del art. 41 ET, 2) que la inadecuación de procedimiento se estimó de oficio por la Sala de suplicación, 3) que la excepción de caducidad se opuso en el segundo proceso por la empresa, pese a que ésta no había seguido los trámites del art. 41 ET. Y a partir de aquí se concluye que a la vista de estos datos no se puede reprochar al actor que no haya cumplido el plazo de caducidad que exige el art. 59.4 ET, sobre todo teniendo en cuenta que, según la doctrina del Tribunal Supremo¹⁵, el cauce procesal adecuado es el ordinario cuando la decisión empresarial se realiza al margen del art. 41 ET y no hay en éstos caducidad. El Tribunal Constitucional considera que por el juzgado de los social se ha realizado «una interpretación del instituto jurídico de la caducidad que no se asienta en el criterio de proporcionalidad» y que «ha cercenado irrazonablemente el derecho del recurrente en amparo a acceder a la jurisdicción». Se reconoce que «una interpretación literal» de la norma «podía conducir a la apreciación de la caducidad de la acción, pero el órgano judicial pudo asumir un criterio hermenéutico favorable a la efectividad y plena vigencia del derecho fundamental» y añade que « al no haberlo hecho así, ha permitido que la conducta irregular del organismo demandado (que no cumplió con las formalidades del art. 41 LET, pero pretendió beneficiarse del plazo de caducidad previsto en el art. 138.1 LPL) haya conseguido enervar el derecho del trabajador a reclamar contra su decisión (finalización de la encomienda funcional «ante tempus»), sobre la base de una supuesta caducidad que sólo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el art. 41 LET, lo que no ha ocurrido en el caso de autos». Todo esto está muy bien y forma parte de ese lado amable de lo que en otro lugar hemos llamado «el Derecho Procesal creativo» del Tribunal Constitucional¹⁶. La solución es cuestionable y ello no sólo porque, como ya se ha dicho, la apreciación de la caducidad es una decisión de fondo que en nada afecta al acceso a la jurisdicción, sino porque el órgano judicial de instancia difícilmente podía hacer cosa distinta de la que hizo, pues se encontraba con una decisión -sin duda errónea, pero firme- que establecía que la decisión empresarial estaba comprendida en el art. 41 ET. Por ello, tenía que seguirse el proceso del art. 138 de la LPL y si en ese proceso se alega la caducidad parece que no hay más remedio que aplicarla, porque la caducidad opera objetivamente al margen de la corrección del comportamiento de quien se beneficia de ella. La única posibilidad de evitar la caducidad era sostener que no estábamos ante una modificación sustancial del art. 41 ET, pero esto ya no era posible, porque esa calificación era ya cosa juzgada. La que debió ser recurrida fue la sentencia de suplicación, que, al hacer esa calificación, estaba anticipando ya la caducidad.

Volvemos de nuevo a la caducidad en la STC 252/2004. Se trata ahora de una demanda de despido presentada fuera de plazo, porque la parte actora siguió las indicaciones erróneas de la Administración. El criterio del Tribunal Constitucional en estos supuestos se fijó en 1992 y se reiteró, como hemos visto, en la STC 154/2004¹⁷. Pero, como en esta sen-Page 60tencia, hay también aquí una premisa discutible, pues «el instituto de la caducidad» no es «un presupuesto procesal», como dice el fundamento jurídico 5 de la sentencia comentada, sino una causa de extinción del derecho y, por tanto, la resolución judicial que la aprecia no puede calificarse como una negativa «excesivamente formalista y desproporcionada» del acceso a la jurisdicción contraria al principio pro actione. La sentencia tiene un interés adicional, pues en ella se aplican los dos criterios de control de las decisiones judiciales a efectos del derecho judicial: el canon de control débil en la denuncia del recurrente sobre la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción y el canon de control fuerte para la denuncia relativa a la negativa al acceso a la jurisdicción como consecuencia de la apreciación de la caducidad¹⁸.

También se suscita el tema de la caducidad de la acción de despido en la STC 30/2004, aunque en este caso la argumentación, centrada en el error patente, puede relacionarse con las exigencias de motivación, como se verá más adelante, aunque la argumentación de la sentencia oscila entre el acceso a la jurisdicción y el error patente como elemento de la motivación¹⁹.

Dentro de un ámbito que puede considerarse propio del acceso a la jurisdicción se sitúa la STC 203/2004, sobre un archivo de la demanda por no haber proporcionado la información requerida en trámite de subsanación. Hay en esta sentencia un excelente resumen de la doctrina sobre el control «fuerte» de las decisiones de acceso a la jurisdicción: los jueces deben interpretar las normas sobre presupuestos procesales «no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo, o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia del cierre del proceso». Pero sin que ello suponga que «el principio pro actione deba entenderse -aunque así pudiera sugerirlo su ambigua denominación- como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión». Hay también una indicación oportuna sobre el alcance de la facultad que el art. 81 LPL concede al juzgador en orden a la subsanación. Este artículo no otorga una facultad ilimitada para «mejorar en hipótesis el debate procesal», sino que por el contrario la orden de subsanación debe limitarse exclusivamente «a los contenidos estrictos del art. 80», resultando, por tanto, improcedente el archivo de la demanda cuando lo requerido exceda de esos contenidos, sin que tampoco pueda extenderse la exigencia de subsanación a cuestiones de fondo. Por último, se señala que el control de la actuación judicial en esta materia tiene que referirse tanto a la existencia de la causa legal aplicada, como a la propia actuación judicial en orden a la corrección de los errores judiciales. La aplicación de esa doctrina al supuesto decidido lleva a la conclusión de que el órgano judicial ni tenía una causa legal de archivo, ni actuó de forma favorable a la eventual corrección de los defectos observados. No había causa legal de archivo, porque los datos que se requirieron en orden a aclaraciones sobre el salario, la aplicación de unPage 61 precepto del convenio y la concreción de la fecha desde la que el demandado no daba ocupación efectiva al actor no eran necesarios y además habían sido aportados ya en la demanda. Por otra parte, el órgano judicial no favoreció el cumplimiento de los eventuales defectos, no determinó con la necesaria precisión y claridad los datos requeridos. Por ello, se concluye que ha habido vulneración del art. 24.1 de la Constitución y se concede el amparo.

Menos polémico es el caso de la STC 289/2005, sobre el archivo de la demanda de despido por no cumplir las especificaciones acordadas en el trámite del artículo 81 de la LPL: para uno de los defectos no se había ofrecido plazo de subsanación y los otros se referían a datos innecesarios o a exigencias que se estiman difíciles de determinar o que exceden el ámbito del trámite previsto en el artículo citado. Por lo demás, la sentencia reitera la doctrina ya conocida sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, en el que el canon de control constitucional se amplía como consecuencia de la aplicación del principio pro actione, de forma que no caben «interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, el formalismo o la desproporción». Hay además referencias específicas al sentido del trámite del artículo 81 de la LPL y a los criterios de control de las decisiones judiciales en esta materia; un control que opera en dos planos: 1) el de la causa alegada y la proporcionalidad de su aplicación en el supuesto concreto y 2) el de la exigencia de una actuación judicial favorecedora de la corrección de los defectos.

La STC 19/2006 examina un supuesto límite de archivo de la demanda, en el que la advertencia de subsanación no especificaba de forma clara los defectos que tendrían que subsanarse y se ordenó luego el archivo por no haberse subsanado en el plazo concedido, tras desestimar un recurso de reposición porque en el mismo no se citaba el precepto infringido. Para el TC juega aquí el control reforzado del acceso a la jurisdicción que excluye no sólo las interpretaciones arbitrarias e irracionales, sino también las contrarias al principio pro actione por rigoristas y contrarias a la proporcionalidad y, por tanto, se concede el amparo razonando que no cabe exigir la subsanación de defectos que no se han concretado. También la STC 127/2006 considera que el archivo de la demanda resulta contrario a la tutela judicial efectiva, cuando se había exigido, como subsanación, el cumplimiento de un trámite de conciliación que ya estaba cumplido por la parte y cuando el supuesto defecto que se imputaba como una incongruencia entre la vía previa y la demanda no era más que una elaboración más técnica en esta última de los fundamentos de la pretensión que se había deducido en conciliación. El resultado es distinto en la STC 122/2006, sobre un archivo de la demanda por la falta de subsanación en plazo del defecto advertido. El defecto era en este caso el no haber acreditado el cumplimiento del trámite previo de la conciliación administrativa; trámite que sí que se cumplió en el plazo concedido, pero sin que tal cumplimiento se comunicara en plazo al órgano judicial, con lo que la causa de inadmisión era imputable únicamente al demandante.

Un problema extraordinariamente complejo de subsanación es el que aborda la STC 119/2007, sobre la acreditación de la conciliación mediante una fotocopia simple del acta, que luego resulta particularmente difícil subsanar. El TC recurre a un criterio complejo de ponderación de las actuaciones respectivas del órgano judicial y de la parte para concluir afirmando que «la causa esgrimida por el órgano judicial no podía determinar el archivo en el caso de autos, al resultar desproporcionada su aplicación a la vista de ese conjunto de circunstancias concurrentes, constituyendo una decisión contraria al derecho de acceso al proceso integrado en el fundamental a la tutela judicial efectiva».

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Lo que sorprende del caso resuelto por la STC 123/2007 es que haya llegado a motivar una sentencia de amparo. Se trata de una empresa demandada por despido que recurre en amparo invocando el derecho a la obtención de una resolución sobre el fondo frente a la aceptación judicial del desistimiento de trabajador demandante, después de celebrado el juicio oral y con la oposición de la demandada. El TC rechaza estas alegaciones que plantean una cuestión de legalidad, sin relevancia constitucional, relacionada con la interpretación y aplicación de la regulación del desistimiento. Dice la sentencia que los tribunales ordinarios, al resolver en cada caso sobre la pertinencia o no del desistimiento, habrán de velar por que no se cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a la parte demandada. Pero señala que, a la vista de lo acontecido en el caso de autos - se había incumplido por los demandantes un requerimiento de subsanación - no puede tildarse de vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa demandada, sino que es coherente con «la lógica del decurso procesal habido». Y, desde luego, no hay indefensión alguna, ya que «la circunstancia de que la parte actora pueda plantear nuevamente la demanda de reclamación conociendo, según dice la recurrente, la «estrategia» de esa parte para oponerse a ella (los motivos de oposición y sus pruebas) no supone la lesión de su derecho de defensa».

Hay algunas sentencias que examinan unos supuestos en los que las razones que cierran el acceso a la decisión de fondo están relacionadas con problemas de legitimación. En la STC 164/2003 esta relación es directa. Se trata de un sindicato que impugnaba un laudo electoral que aceptaba la reclamación de otro sindicato y le atribuía un puesto que había sido adjudicado a un tercero²⁰. La sentencia recurrida había apreciado la falta de legitimación activa, porque la atribución de ese puesto a uno u otro sindicato no afectaba a la organización sindical demandante, cuyos resultados no resultaban alterados. La sentencia del TC se inicia con una reflexión sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y el canon reforzado de control aplicable, que excluye no sólo las interpretaciones arbitrarias, irrazonables o fundadas en error patente (canon normal de control), sino también las interpretaciones simplemente «rigoristas o desproporcionadas» que se aparten injustificadamente del principio pro actione²¹, que se concretaría en una obligación por parte de los órganos judiciales de «interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa»²², lo que en el caso además se refuerzaPage 63 con una referencia a la protección de la libertad sindical que determina un reconocimiento de la legitimación genérica de los sindicatos para «accionar en cualquier proceso en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores». Esta afirmación se matiza con la referencia a la exigencia de que esa «legitimación abstracta o genérica del sindicato... se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los procesos...mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada», pues los sindicatos no son «guardianes abstractos de la legalidad».

¿Existía esa conexión en el caso examinado? La sentencia parte de que la legitimación activa en la regulación de la modalidad procesal electoral se funda en la noción de interés legítimo (art. 127 LPL), es decir, en la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio como consecuencia de la impugnación y considera que en este caso tal beneficio se produce, pues de mantenerse el laudo el sindicato que ha obtenido el puesto debatido tendría mayoría absoluta (5 puestos sobre 9), mientras que en otro caso tendría que contar para tomar decisiones con alguno de los restantes sindicatos entre ellos el demandante, por ello, aunque el puesto en litigio se atribuya al tercer sindicato la organización demandante tiene interés en excluir la situación de mayoría absoluta, pues el resultado perseguido podía «influir, de forma directa, en el desarrollo de su estrategia sindical, por cuanto que la tal impugnación, de prosperar, hubiera podido alterar la composición de fuerzas existentes en el comité con claro beneficio para el desarrollo de la actividad sindical del ahora demandante de amparo».

El caso de la STC 168/2003 es más complejo. Los actores accionaron por despido contra una comunidad de bienes y por el Juzgado de lo Social se les concedió plazo para identificar a los miembros de esa comunidad y, al no realizarse esa identificación, se acordó el archivo de la demanda. El razonamiento del TC se inicia recordando la vigencia en el acceso a la jurisdicción del principio pro actione, que excluye las interpretaciones rigoristas, aunque no implica «la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión». Luego precisa las dos vías de control de la decisión judicial: 1) el control relativo a la existencia de la causa legal de inadmisión y 2) el control de la actuación judicial en orden al cumplimiento de su deber de permitir la subsanación. Pero en el primer punto se limita a señalar que la decisión de archivo adoptada «no tuvo fundamento en una regulación inequívoca», aunque parece claro que la decisión del Juzgado se fundaba en la existencia de un vicio de la demanda por falta de determinación de los demandados, como exige el art. 80.1.b) LPL²³. En cuanto al segundo, se considera que la actuación del juez tampoco «favoreció la acción, facilitando la actividad procesal sanadora».

Esta apreciación parece discutible. La versión de los hechos que da la sentencia es la siguiente: «requeridas las demandantes de amparo en fecha 28 de febrero de 2000 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche para que, en plazo de cuatro días, indicasen elPage 64 nombre de los herederos de doña J.L.G., así como el nombre de los integrantes de la comunidad de bienes, en tiempo y forma comparecieron en el Juzgado con la identidad y domicilio de los herederos de la Sra. L.G. (quien actuaba de representante de la comunidad de bienes), pero sin posibilidad alguna de identificar al resto de posibles comuneros, careciendo de medios a tal efecto, y solicitando que «en todo caso sea requerida la parte demandada para que los facilite»». El Juzgado no atendió a esta petición, pese a que las actoras alegaban que los comuneros identificados y la asesoría que tramitaba los asuntos se habían negado a facilitar los correspondientes datos. Por ello, considera la sentencia comentada que la decisión del Juzgado responde a una interpretación demasiado rigurosa de los requisitos legales y añade que «existe una clara desproporción entre los fines que tal rigorista interpretación preserva (relativa a la aplicación de un determinado particular de la norma legal relativa al auxilio judicial) y los intereses que se sacrifican (el acceso a la jurisdicción de una pretensión de extinción contractual)», para concluir que de esta forma «se ha neutralizado la eficacia del principio pro actione». La solución es discutible. ¿Qué podía haber hecho el Juzgado si el artículo 81.1 LPL sólo le permite conceder un plazo de cuatro días para subsanar? En realidad, las actoras no utilizaron la vía preventiva que les ofrecía el art. 76.1 LPL²⁴, y en el corto trámite de subsanación que prevé el art. 81.1 LPL ya no era posible articular esa vía que no siguieron en su momento²⁵.

La STC 51/2003 aborda otro caso de interés desde la perspectiva de la tutela judicial. La Sala de suplicación había rechazado la pretensión de unas organizaciones sindicales que denunciaban una lesión del derecho de huelga, porque esas organizaciones habían llegado con la empresa demandada a un acuerdo de fin de huelga, lo que para la Sala determinaba la falta de acción de los sindicatos para solicitar el reconocimiento del derecho de huelga lesionado. Para ello argumentaba que dicho acuerdo llevaba implícita una renuncia por parte de los sindicatos firmantes al ejercicio de acciones derivadas de dicho conflicto por las actuaciones desplegadas por la empresa durante el mismo, aunque nada se pactara expresamente en el acuerdo sobre la renuncia de acciones para exigir la reparación de derechos eventualmente vulnerados durante la huelga. La apreciación de esta «falta de acción» como excepción procesal constituye para el TC una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que actúa aquí con un «canon reforzado» de garantía por tratarse de una pretensión dirigida a la protección de los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical. La sentencia reconoce que sería lícita una cláusula del acuerdo de fin de huelga por la cual el sujeto colectivo firmante del acuerdo renuncia a ejercitar frente a la empresa acciones judiciales de tutela de los derechos fundamentales derivadas de dicho conflicto laboral²⁶. Pero considera que no es posible admitir que la naturaleza transaccional de las cláusulas del acuerdo de fin de huelga «permita presumir la renuncia al ejercicio de tales acciones» y añade que «el derecho a la tutela judicial ampara el quePage 65 los sujetos damnificados en el ejercicio de algún derecho fundamental puedan tener acceso a la vía judicial para obtener la cesación de la conducta atentatoria, aun cuando su reclamación pueda desequilibrar el pacto como negocio jurídico sinalagmático». La renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca²⁷. Pero en el caso decidido «nada se pactó expresamente por los sindicatos demandantes en cuanto a la renuncia a ejercitar posibles acciones de tutela de derechos fundamentales de huelga y libertad sindical..., por lo que nada obstaba, en principio, para que dichos sindicatos recabasen la oportuna tutela judicial postulando... la reparación de las consecuencias derivadas de esa conducta empresarial». Por ello, para el TC la conclusión sobre la renuncia no puede considerarse respetuosa con el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, pues «se fundamenta en una interpretación del alcance del pacto suscrito entre las partes que puso fin al conflicto laboral existente que no satisface el canon reforzado de ponderación exigible cuando, como en el presente caso sucede, se acciona para recabar la tutela judicial de derechos fundamentales sustantivos».

La conclusión del TC sobre la inexistencia de la renuncia es razonable. Es más dudoso, sin embargo, que esté aquí implicado el derecho a la tutela judicial, pese a la confusión que puede surgir como consecuencia de la utilización del término «falta de acción» y su consideración como una excepción procesal que lleva a una resolución de inadmisión. La falta de acción no es una excepción procesal y no está en la lista del art. 416 LEC. Este término tiene un uso poco preciso y riguroso en la práctica forense o judicial²⁸. Lo que se había estimado por el órgano judicial de suplicación no era en realidad una excepción procesal, sino una renuncia, que es una forma de extinguir el derecho material²⁹. Si es así, se habría decidido sobre el fondo, al entender que el derecho ejercitado en el proceso se había extinguido por un acto previo de renuncia.

Sobre la legitimación vuelve la STC 176/2005, sobre la falta de emplazamiento en de una entidad aseguradora (Rent-Caixa), que alegaba su implicación en un proceso de conflicto colectivo en el que se debatían los compromisos de seguridad social complementaria de su asegurada (la Caixa) en unas operaciones que quedaban comprendidas en el aseguramiento en cuestión. El amparo se deduce contra un auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones con fundamento, en primer lugar, en la falta de legitimación de Rent-Caixa para promover el incidente, por no ser parte legítima en el proceso de conflicto colectivo de trabajo, cuyo objeto no era la determinación del alcance de la póliza de seguros suscrita y, en segundo lugar, por no producirse indefensión, porque resulta inverosímil el desconocimiento del litigio por Rent-Caixa hasta la notificación de la sentencia de casación, habida cuenta que la demanda fue interpuesta por la sociedad principal del grupo de empresas al que pertenece, y que la cuestión litisconsorcial respecto de ella fue planteada por los demandados en la instancia y en casación, sin que en ningún momento procesal anterior se hubiera pedido por Rent-Caixa intervención en las actuaciones practicadas. Realmente, el problema de interés en este recurso sería el determinar si había en este caso un supuesto de litisconsorcio nece-Page 66sario -necesaria presencia del asegurador en el pleito contra el asegurado- y cuáles serían los efectos de que, de existir tal litisconsorcio, se hubiera dictado la sentencia sin la presencia del litisconsorte en el proceso. Pero el recurso transcurre por vías más triviales: no hay indefensión porque la demandante era la asegurada -perteneciente al mismo grupo que la aseguradora-, los demandados pidieron la intervención de Rent-Caixa y ésta conocía la existencia del proceso y no trató de intervenir en el mismo hasta que se produjo la sentencia contraria a la demandante.

Especial interés en esta materia tiene la STC 52/2007 sobre la legitimación de una asociación profesional de técnicos de laboratorios para ejercitar una pretensión relativa a la exclusión de otros profesionales de las funciones propias de éstos. Se recurre en amparo una decisión judicial, argumentando que, de conformidad con el art. 17.2 LPL, la legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales de un colectivo queda reservada a los sindicatos y a las asociaciones de empresarios, por lo que, ejercitándose un interés de esta clase por una asociación que no es un sindicato ni una organización de empresarios, hay que concluir que dicha asociación carece de legitimación. El TC no comparte esta conclusión. En primer lugar, porque las asociación tiene un interés legítimo para ejercitar la acción, porque accionó en defensa de la competencia de unas funciones de sus asociados que, a su juicio, estaban siendo desempeñadas indebidamente por personal que no estaba habilitado para ello. De esta forma, su legitimación está reconocida en el art. 17.1 LPL. Por otra parte, se considera que la negación a una asociación profesional, por el hecho de no ser sindical, de la legitimación para actuar en defensa de los intereses que le son propios, se compadece mal con el reconocimiento constitucional como derecho fundamental del derecho de asociación (art. 22 CE), pues «aunque no cabe duda del importante papel que desempeñan los sindicatos en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores al amparo de los arts. 7 y 28.1 CE, no se puede desconocer que también otro tipo de asociaciones con relevancia constitucional, como las profesionales, tienen como objeto y como fin ese mismo cometido, al amparo del derecho de asociación que la Constitución también reconoce como fundamental en el art. 22 CE, cuyo ejercicio debe ir acompañado de las necesarias garantías jurisdiccionales».

En la STC 51/2003 se vuelve a plantear el problema de la contradicción como requisito específico del recurso de casación para la unificación de doctrina. La alegación del recurrente mantenía la existencia de esa contradicción y consideraba que el auto de la Sala IV del Tribunal Supremo, que afirmaba lo contrario, vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia rechaza esta queja reiterando su doctrina sobre la menor intensidad de la protección del derecho al acceso a los recursos, en los que no actúa plenamente el principio «pro actione», por lo que el control constitucional no alcanza en estos casos a «revisar los pronunciamientos jurisdiccionales referidos a la inadmisión de recursos, al ser ésta una cuestión de legalidad ordinaria, salvo que la interpretación o aplicación de los requisitos procesales... resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o incursa en error patente». Esta desviación no es apreciable en el caso, porque entre las sentencias comparadas existen diferencias fácticas que pueden llegar a esa conclusión, aunque sean posibles otras interpretaciones.

Normalmente, el amparo suele otorgarse por la inadmisión de un recurso. Pero en el caso de la STC 70/2003 lo fue por haber admi-Page 67tido un recurso que quizá no debió serlo o que, si tenía que ser admitido, había que justificar especialmente esta decisión, porque la Sala había inadmitido un recurso igual un mes antes. El TC parte de que los recursos eran idénticos y de que en ambos se había aportado como contradictoria la misma sentencia. En estas condiciones la STC 70/2003 considera que se dan las exigencias para entender vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, pues concurre la existencia del tertium comparationis alegado e invocado por la recurrente, la identidad del órgano judicial y de los supuestos resueltos y la inexistencia de motivación o de hecho alguno que permita apreciar un posible cambio de criterio respecto a la doctrina sentada en la sentencia aportada como término de comparación³⁰.

En la STC 349/2006 se relaciona también la exigencia de contradicción de sentencias como requisito para el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina con el principio de igualdad en la aplicación de la ley. El supuesto es muy simple. En una reclamación del personal de refuerzo para asistencia continuada se inadmite un recurso por falta de contradicción cuando otros recursos en el mismo caso y con la misma sentencia contradictoria se habían admitido. El TC concede el amparo, recordando y resumiendo la doctrina constitucional sobre la igualdad en la aplicación de la ley, que depende de la concurrencia de cuatro elementos: 1) la acreditación de un término de comparación a partir del cual pueda establecerse el carácter contradictorio de las decisiones, 2) la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, la «referencia a otro», 3) la identidad del órgano judicial que establece la diferencia y 4) la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio. Todos estos elementos concurrían en el caso.

La misma cuestión se plantea en la STC 33/2007 sobre el acceso a la casación de unificación de doctrina de la pretensión sobre el alta en la Seguridad Social de un médico de refuerzo, cuyo recurso fue inadmitido por falta de contenido casacional y falta de contradicción cuando con la misma sentencia de contraste se habían admitido otros recursos.

Con el acceso a los recursos se relacionan también las SSTC 162 y 289/2005. La primera se refiere a la aplicación del artículo 135 de la LEC en el proceso social, un tema que fue particularmente polémico en el periodo inmediatamente posterior a la entrada en vigor de la nueva LEC, pero que ya fue resuelto en su día por el auto del Pleno de La Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2001 (RJ 7015), en el sentido de que en el proceso social la presentación de los escritos podía seguir haciéndose en el Juzgado de Guardia de conformidad con el artículo 45 de la LPL o al día siguiente del vencimiento en las condiciones del artículo 135 de la LEC. Pero antes de esta unificación la doctrina judicial y la científica mantenían varias posiciones: la aplicación exclusiva del artículo 45 de la LPL o del artículo 135 de la LEC en forma excluyente y la aplicación de ambos a elección de la parte.

En el supuesto que examina la sentencia comentada, que es un buen ejemplo del deslizamiento del Tribunal Constitucional hacia los problemas de legalidad ordinaria, La Sala de suplicación había rechazado un recurso presentado el día siguiente al vencimiento del plazo, por entender que el artículo 135 de la LEC no regía en el proceso social, que tiene en esta materia una regulación específica, la del artículo 45 de la LPL. Un criterio que puede ser discutible, pero que en principio no puede ser considerado comoPage 68 irrazonable. Sin embargo, así lo considera la STC 162/2005, para la que los razonamientos de la resolución recurrida, según los cuales la LEC no deroga ni reforma expresamente el artículo 45 de la LPL, que es el aplicable al caso, «desconocieron el derecho de la recurrente a disponer del plazo en su totalidad y provocaron la inadmisión de un recurso con una fundamentación manifiestamente irrazonable».

Esta apreciación es ya excesiva a la vista de la naturaleza del problema y de que la Sala de suplicación había optado por una de las soluciones posibles con un fundamento bastante sólido: la subsistencia de una regulación social específica, que no se altera por la entrada en vigor de otra que tiene carácter supletorio. Pero más sorprendente es lo que sigue: la irrazonabilidad se refuerza - dice la sentencia - porque no se atiende «a las circunstancias concurrentes en aquellas fechas de incertidumbre y a la legítima confianza creada en el recurrente, al que, a mayor abundamiento, el Juzgado de lo Social le había admitido el anuncio del recurso presentado el día siguiente al del vencimiento del plazo, al amparo del artículo 135.1 de la LEC, reforzando ese dato la legítima confianza de la que partía». No se entiende cómo el Tribunal Constitucional puede sostener que la exigencia de un plazo procesal queda al arbitrio del dato subjetivo de la incertidumbre sobre la interpretación de una norma o al albur de lo que haya entendido otro órgano judicial. El plazo se cumple o no con independencia de la incertidumbre subjetiva sobre su curso o de lo que se haya estimado por otro tribunal. Y si existía incertidumbre ¿cómo era tan irrazonable la tesis de la Sala de suplicación? Y ¿qué hubiera sucedido si se hubiese rechazado el recurso por haber acudido el recurrente al artículo 45 de la LPL? Estas consideraciones muestran el carácter cuestionable de estas interpretaciones tan laxas que tanta inseguridad están introduciendo en la aplicación de las normas procesales. El mensaje final tiende a una relativización de las exigencias procesales. Estamos en lo que en algún supuesto podría calificarse como el «Derecho procesal creativo» del Tribunal Constitucional, un Derecho en el que ya no hay reglas objetivas, sino valoraciones subjetivas de conductas en el proceso de acuerdo con un criterio de tolerancia. La solución del caso era clara: bastaba decir que se trataba de un problema de legalidad ordinaria y que la interpretación de la Sala de suplicación no era manifiestamente irrazonable, sino simplemente una de las posibles. Se estaba además ante un problema de acceso al recurso y no de acceso a la jurisdicción, donde rige el canon de la favorabilidad.

La STC 4/2006 es una sentencia polémica que puede tener efectos muy negativos sobre los recursos extraordinarios del orden social. El supuesto decidido tiene alguna complejidad, pero puede resumirse indicando que se trataba de una reclamación de pensiones de viudedad y orfandad del Régimen Especial Agrario. Las pensiones se denegaron por el INSS, porque la trabajadora fallecida no se encontraba al corriente del pago de las cuotas por un periodo superior a 6 meses. La sentencia, pese a recoger el descubierto en 1os hechos probados, concedió las pensiones solicitadas por entender que, como a la trabajadora fallecida le había sido concedida una pensión de incapacidad absoluta - después de su fallecimiento, pero quizá con efectos anteriores a éste -, no podía exigírsele el requisito de hallarse al corriente del pago de las cuotas. Esta sentencia fue revocada en suplicación, porque la Sala entendió que sí era aplicable la exigencia mencionada, aunque la parte recurrida había argumentado en la impugnación que las cuotas supuestamente impagadas se habían abonado, según constaba en la documentación obrante en las actuaciones. El actor recurre en amparo,Page 69 denunciando la violación del art. 24 CE por incongruencia, al no haber considerado la sentencia su alegación de haber abonado las cuotas. En realidad, la Sala de suplicación había aclarado que no podía aceptar la alegación de abono de las cuotas, porque los límites del recurso de suplicación le impedían variar los hechos probados, sin que se hubiera formalizado un motivo de revisión fáctica y esta reflexión enlaza con el óbice que el INSS propuso en amparo, cuando señaló que, para que la revisión fáctica instada por el actor hubiera podido examinarse, éste tendría que haber recurrido la sentencia para rectificar el hecho que recogía el impago de cuotas.

Pero ¿podía recurrir el demandante que había visto estimada de forma completa su pretensión? Esta es la cuestión fundamental. El Tribunal Constitucional señala de forma algo sumaria que, aunque en principio no puede excluirse la posibilidad de formalizar recurso por quien obtuvo sentencia favorable, ésta «no es la interpretación habitual de la norma procesal, salvo en casos excepcionales distintos al actual». Volveremos luego sobre esta apreciación. Lo que interesa ahora es que - correcta o no - esta premisa lleva a la estimación de la existencia de incongruencia, porque si el demandante no podía recurrir, su única posibilidad de defensa consistía en que la Sala entrara a conocer sobre la revisión fáctica que propuso en el escrito de impugnación. Como no lo hizo así, la sentencia es incongruente. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se da cuenta de que esto plantea problemas importantes a la vista de la regulación actual del procedimiento del recurso de suplicación, pues si se decide directamente sobre una rectificación fáctica que se pide en la impugnación, la parte recurrente se queda sin defensa. Por ello, se acuerda la retroacción de las actuaciones para que la Sala de suplicación resuelva «tras ofrecer un trámite de audiencia al INSS en el que tenga oportunidad de alegar sobre la cuestión fáctica objeto de controversia». También es consciente el Tribunal Constitucional de que este trámite no existe en la ley actual y, por ello, añade que «resultaría conveniente introducir dicho trámite de audiencia en la Ley de Procedimiento Laboral, para atender debidamente a los imperativos del derecho de defensa en supuestos como el que viene de analizarse».

De esta forma, la interpretación constitucional nos ha llevado más allá de la ley. Pero ¿era necesario llegar tan lejos? La respuesta es que no. Lo que falla es la premisa de que el actor que ha visto estimada su demanda no puede recurrir. Esto no es así, porque gravamen no equivale a vencimiento y tampoco es exacto decir que la jurisprudencia del orden social niegue en su interpretación habitual el recurso en estos casos. Lo habitual es lo contrario y en este sentido pueden verse las SSTS 27.1.2003 y 15.11.2005, en las que se dice que el perjuicio o gravamen puede existir, aun en caso de pronunciamiento favorable, siempre que la parte vencedora haya visto también rechazada alguna excepción que tuviera interés en sostener o cuando hay un interés preventivo, que «es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria». Si es así, el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante en el caso de la STC 4/2006 no habría sido vulnerado, porque podría haber recurrido preventivamente para combatir un hecho probado que le perjudicaba ante el eventual recurso de la otra parte.

La sentencia comentada incurre en dos errores sobre la legitimación para recurrir y la incongruencia. Pero además abre una grieta muy grave en el recurso de suplicación, porque no es nada fácil saber cuándo una impugnación se convierte en «recurso», y además siempre sería posible que en la nueva «impugnación» hubiese también implícito un nuevo «recurso» que llevaría a otra impugnación... y así sucesivamente.

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El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución judicial que debe cumplir determinadas exigencias, entre las que están la motivación, la coherencia, la congruencia y, en su caso, la firmeza con las consecuencias que le son propias (invariabilidad y cosa juzgada).

La exigencia de motivación se contempla en la STC 192/2003, que ha sido examinada más detenidamente en el epígrafe 1 de este trabajo desde una perspectiva sustantiva. Es una sentencia de gran interés doctrinal en lo que afecta a la libertad de disposición por parte del trabajador del tiempo que queda fuera de la ejecución del contrato (en este caso, del tiempo de vacaciones) y de la defensa de la dignidad de la persona del trabajador frente a una interpretación «cosificadora». Pero es una sentencia sumamente discutible en cuanto a su enlace con el derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que se reprochaba a la sentencia recurrida era que, al apreciar la procedencia de la causa de despido alegada por la empresa (la realización de trabajos por el actor durante las vacaciones), había incurrido en una aplicación errónea y arbitraria del art. 54.2.d) ET. Pero este artículo y los que regulan el régimen de las vacaciones son preceptos que pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria, con alguna conexión con el derecho constitucional al trabajo (art. 35.1 CE) y con el principio rector que recoge el art. 40.2 CE sobre la garantía de las vacaciones retribuidas. Por tanto, estaríamos en el ámbito del control constitucional normal de la motivación de las sentencias, que tiene por objeto excluir «una aplicación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonada o irrazonable». ¿Era éste el caso de la sentencia recurrida? No era ésta, desde luego, una resolución acertada por las propias razones que el TC expone con rigor. Pero el derecho fundamental a la resolución motivada no puede confundirse con el derecho al acierto en la decisión judicial, como la doctrina constitucional se ha encargado de precisar en reiteradas ocasiones; y la resolución recurrida estaba razonada, no era arbitraria y sus argumentos, aunque erróneos, no eran manifies-Page 75tamente irrazonables. Por ello, para entrar en la revisión de esa resolución era preciso elevar el nivel del control. La argumentación en este punto es laboriosa y nada fácil. Se comienza diciendo que, aunque «no cabe someter a revisión la selección e interpretación de las normas llevadas a cabo por un órgano judicial», este límite juega sólo cuando se trata de la legislación ordinaria, pero no rige cuando «la fundamentación judicial debe ser también examinada con arreglo a principios de la Constitución que son marco inexcusable para el entendimiento de cualesquiera³⁵ derechos constitucionales». Por ello, se concluye que el control en el caso «no se ciñe únicamente a la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria, ni incurre en error patente», sino que «añade a ese control el positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de tal decisión judicial» y la aplicación de ese control determina la apreciación de que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque una sentencia que parte de «una concepción, según la cual el tiempo libre se considera vinculado y la persona se devalúa en mera fuerza de trabajo resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1.CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de personalidad)», «no puede entenderse fundada en derecho». Son palabras mayores. Pero se ha dado un salto enorme en el alcance del canon reforzado de control, pues del refuerzo en el plano de la afectación de los derechos fundamentales por la motivación insuficiente se ha pasado a un refuerzo en atención a principios constitucionales «difusos», como el respeto a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, o a meros derechos constitucionales (el derecho al trabajo del art. 35. 1 CE)³⁶, o incluso a principios rectores (la garantía del descanso a través de las vacaciones)³⁷. La elasticidad del control es enorme. El TC ha echado sobre el recurso de amparo una pesada carga y abre además una zona de conflicto en un terreno muy inseguro: todo despido puede afectar al art. 35.1 CE, los principios rectores cubren prácticamente la mayor parte de la acción normativa pública y las lesiones a la dignidad humana tienen un margen de afectación amplísimo y siempre expuesto a valoraciones muy variables en atención a factores emotivos o ideológicos.

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El supuesto resuelto por la STC 196/2003, aunque en apariencia muy sencillo, es de sumo interés. Se trata de una trabajadora que no fue declarada en vía administrativa en ningún grado de incapacidad permanente. Reclamó pidiendo una pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente una total. La sentencia de instancia le concedió la absoluta, haciendo constar por error tanto en los hechos, como en la fundamentación jurídica que el INSS le había reconocido una incapacidad permanente total. La Sala de suplicación estimó el recurso de suplicación, rechazó la pretensión de incapacidad permanente absoluta y también la relativa a la incapacidad total porque ésta «ya está reconocida por el INSS». El TC, después de despejar algunos óbices procesales, razona que la resolución impugnada en amparo no es incongruente, pues desestima la pretensión y no constituye una reformatio in peius, porque la demandante no fue recurrente. Pero aprecia el error patente y, por tanto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque: 1) hay un error y ese error es evidente en la medida en que surge de forma incontrovertible a partir de las actuaciones, 2) el error es determinante de la decisión judicial que ha perjudicado a la actora y 3) el error es atribuible al órgano judicial que ha dictado la sentencia recurrida en amparo. La concurrencia de este último requisito es más discutible, porque, como ya se ha dicho, el reconocimiento de la incapacidad total figuraba en los hechos probados de la sentencia de instancia y la Sala de suplicación estaba vinculada por esa declaración fáctica, salvo que la misma hubiera sido combatida a través de un motivo por error de hecho. El TC afirma, sin embargo, que esto es irrelevante, porque «el error era patente, porque se infería a simple vista de las actuaciones». Pero ¿podía y debía corregir la Sala de suplicación de oficio ese error cuando tal rectificación no se había pedido por el perjudicado? El TC empieza negando que éste pudiese recurrir la sentencia de instancia que le era favorable, al haber estimado totalmente la demanda y para ello cita la STC 227/2002, en la que se dice que «no puede exigirse a quien obtiene una sentencia favorable la carga de anticiparse a la decisión» de la contraria y que la jurisprudencia del orden social niega la legitimación para recurrir a quien ve estimada la demanda o quien no ha sido rechazada una excepción.

Pero este criterio es muy cuestionable. En realidad, el mismo trata de fundarse en la STC 200/1987 y en la propia doctrina del orden social sobre la legitimación en los recursos extraordinarios. Pero la STC 200/1987 es errónea³⁸ y, como ya se vio al comentar la STC 4/2006, lo que sostiene la doctrina del orden social³⁹ es que no hay legitimación para recurrir cuando de la sentencia impugnada no se deriva un perjuicio o gravamen para el recurrente. Ahora bien, el perjuicio puede existir, aunque la sentencia sea favorable en el fallo, si de la misma puede derivarse una consecuencia negativa, aunque, como ocurre en el caso de la desestimación de algunas excepciones⁴⁰, el pronunciamiento de fondo haya sido favorable a quien intenta recurrir. Sin embargo, la aceptaciónPage 77 de la legitimación no se limita al caso de las excepciones rechazadas, sino que alcanza a todo tipo de perjuicio y éste puede producirse por otras razones. Este es el caso de un hecho probado, del que, de aceptarse el recurso de la otra parte, podría derivarse un pronunciamiento perjudicial para la parte que ha ganado el pleito en la instancia. Se trata de un perjuicio potencial, que admite una legitimación para recurrir para prevenir el efecto de un recurso del contrario y la jurisprudencia social no ha negado la viabilidad de este tipo de recurso. Que el TC cierre esta vía muestra un «efecto perverso» de esa doctrina tan «compasiva» con la falta de diligencia de las partes, pues para proteger esa falta de diligencia de quien no hizo lo que tendría que haber hecho⁴¹, se está dejando sin recurso a quienes, con la debida diligencia, quieran utilizarlo en estos casos, pues el recurso cabe o no cabe; no es posible que proceda para los diligentes, pero se dispense a los negligentes de la carga de no haberlo utilizado. Paradojas del «Derecho Procesal creativo».

Pero hay más «efectos perversos», pues como se preguntaba Alonso Olea en el caso de la STC 200/1987, ¿qué puede hacer el órgano de suplicación para salvar la falta de diligencia de la parte en estos casos? ¿Tiene que modificar el hecho probado «de oficio» y condenar al INSS a pagar la pensión de incapacidad permanente total, sin oírle sobre esta cuestión? ¿No estaría entonces vulnerando la tutela judicial efectiva por incongruencia y por falta de audiencia? ¿Tendría que abrir, para evitar esto, un trámite sobre este punto en suplicación? Pero ¿dónde está previsto ese trámite y qué efectos tendría esto sobre la celeridad? Estos son los costes de las improvisaciones «compasivas». Y ya hemos visto la solución final de la STC 4/2006, proponiendo una auténtica espiral de recursos. Pero sigamos leyendo el fj 9º. En él se dice que «tampoco le era exigible (a la parte actora), ni puede calificarse de negligencia la denuncia expresa del error acaecido en la declaración de los hechos en el escrito de impugnación del recurso de suplicación del INSS, porque ese trámite no era el «procesalmente adecuado» a ese fin. Con ello, se está encomendando al órgano judicial el papel de defensor de los intereses de la parte. Y la vara de medir es además distinta: muy laxa para la parte que no tiene que hacer nada, pero muy estricta para el órgano judicial que tiene que suplir la inacción y examinar las actuaciones para comprobar si los hechos probados de la sentencia son o no correctos, sin que nadie se haya molestado siquiera de advertirle de la existencia de un error, que, aunque se diga lo contrario, no surge a simple vista.

La STC 218/2003 es de escaso interés doctrinal y pertenece a la serie de las decisiones sobre incapacidad permanente en el recurso de suplicación cuando hay pretensiones complejas en función del distinto grado. En el supuesto decidido se había pedido la incapacidad absoluta y la total. La sentencia de instancia había concedido la primera y la de suplicación estimó el recurso y denegó las dos. El recurso de amparo alega varias vulneraciones. La primera, relativa a la insuficiencia de los hechos, se rechaza con argumento que más bien parece referirse a una imputación de rectificación irregular de los hechos en el recurso⁴². La segunda alegación sobre la incongruencia también se desestima por falta de agotamiento de la vía que ofrece el incidente de nulidad de actuaciones. Se rechaza de forma algo oscura otra tacha de «irracionalidad y arbitrariedad», porque el resultado de la decisión de suplicación no es «paradójico», al no habérsele reconocido a la actora previa-Page 78mente el grado de incapacidad total (fj 6). Pero sí se aprecia falta de motivación porque la pretensión relativa a la incapacidad permanente total se rechaza con meras «referencias genéricas a la conservación de la capacidad de trabajo».

Tampoco tiene demasiado interés la STC 221/2003, que resuelve un supuesto muy casuístico, en el que se alegaba la motivación arbitraria o irrazonable de una resolución que había admitido un anuncio de recurso de suplicación. Lo que se debatía es si, ante la ausencia en autos del acuse de recibo, había que estar a la certificación de correos expedida a instancia del órgano judicial o a la manifestación de los interesados, conforme parece prever el art. 261 LEC de 1881. El TC, tras una comprobación de las actuaciones, entiende que es razonable esta última opción. Lo extraño es que una cuestión de estas características ha llegado a determinar una sentencia de amparo y que el TC tenga que realizar este tipo de comprobaciones⁴³.

De la motivación trata también la STC 172 /2004, en la que vuelve a suscitarse de nuevo el tema del Derecho extranjero, aunque lo que está en cuestión aquí es su aplicación y no su prueba, pues el Tribunal Constitucional parte de que ese Derecho estaba probado y que además su aplicación al caso era razonable de acuerdo con la norma de conflicto, sin que la cita por parte del recurrente de una sola sentencia del Tribunal Supremo que resuelve un supuesto distinto lleve a conclusión contraria. De lo que se trata en definitiva es de que la sentencia -al parecer la de instancia- no había citado la norma extranjera aplicada. Pero el Tribunal Constitucional entiende que este defecto no equivale a una falta de motivación, ya que la legislación y la doctrina jurisprudencial que se tienen en cuenta están identificadas en las actuaciones y en la motivación se ofrecen «los elementos de juicio» sobre los que se fundó la decisión. La resolución estaba, por tanto, motivada y esa motivación era identificable por la parte que pudo denunciar la infracción de la norma uruguaya que hubiera podido se vulnerada.

Del error patente trata la STC 140/2006⁴⁴, que comienza recordando la doctrina ya clásica sobre la materia, de acuerdo con la cual resulta que «se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y procede otorgar el amparo cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error». Esto es lo que ocurre en el supuesto decidido, en el que el error sobre la nacionalidad de la entidad demandada y su domicilio, aparte de ser evidente, ha tenido efectos decisorios al ser determinante de la resolución adoptada en materia de competencia jurisdiccional internacional.

Sobre el error patente en el control del acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina se pronuncia la STC 362/2006: el error estaba en el cómputo del plazo de interposición realizado en el auto quePage 79 resolvió súplica contra la resolución que declaró el fin de trámite, pero no quedaba claro si realmente el cómputo que fundaba esta decisión en el auto inicial era correcta. Por ello, la sentencia anula sólo el auto que resolvió la súplica para que el TS dicte otra resolución.

Una sentencia de interés es sin duda la STC 247/2006 que se pronuncia sobre un tema de gran interés teórico y de indudable trascendencia práctica: la fijación de la indemnización por lesión de la libertad sindical. El problema decidido se aborda además desde una doble perspectiva: la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución que revoca la indemnización reconocida y los criterios para el cálculo de la indemnización. El caso se resume bien en el fundamento 6º de la sentencia. El actor había sido objeto de determinadas conductas antisindicales, consistentes básicamente en la prohibición por parte de la entidad empleadora de su asistencia a las reuniones del comité de empresa, su traslado sin causa a un nuevo puesto de trabajo, la reducción injustificada de su jornada de trabajo y la consiguiente reducción de su salario. Por ello, alegó en su demanda la existencia de daños económicos y morales, cuya reparación solicitaba en un importe de 10 millones de pts. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, condenando a la entidad demandada al abono de las cantidades dejadas de percibir por el actor y a una indemnización por daños morales por importe de 5 millones de pts.; pronunciamiento que fue confirmado en suplicación si bien razonando - con cita de una doctrina del TS rectificada a partir de la STS 22.7.1996que, una vez establecida la lesión de la libertad sindical, procedía automáticamente la indemnización sin necesidad de alegar y acreditar el alcance del daño. La STS 21.7.2003 estimó el recurso de casación de la Administración por considerar que el demandante no había aportado «dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto de juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre este extremo». El TC considera, sin embargo, que el demandante sí trató de justificar la procedencia de la indemnización sobre «la base de la intensidad misma del comportamiento antisindical y a los daños que tales conductas necesariamente habían de provocar en la persona que las padecía, procediendo a cuantificar la indemnización reclamada y utilizando para ello un criterio de referencia que estimó adecuado a tal efecto, cual era el relativo a las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social». Y añade que la conducta empresarial ha producido «perjuicios económicos perfectamente cuantificables» y «daños morales para su imagen y dignidad como representante sindical, de más difícil cuantificación», añadiendo que es patente que se ha sufrido «un maltrato o daño psicológico que... se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole». Por ello, se concluye que la sentencia del TS carece de una motivación razonable y fundada en Derecho y se concede el amparo. Pero además se considera también que esa motivación incorrecta supone una vulneración material de la libertad sindical y, decidiendo así sobre el fondo, se anula la sentencia del TS y se mantiene, por tanto, el fallo de instancia.

El examen de la sentencia deja la sensación de que hay una confusión en el planteamiento y en la solución del caso; una confusión que quizá arranca de la demanda. Hay probablemente un error en la argumentación de la sentencia del TS. En efecto, si se tratabaPage 80 de «daños morales» no era posible realizar una evaluación pormenorizada del daño en términos dinerarios, porque, como ha dicho en alguna ocasión el TS, el daño moral «es incuantificable por su propia naturaleza»⁴⁵. La indemnización del daño moral no se funda en un resarcimiento que resultaría imposible por la propia naturaleza del daño -no hay precio del dolor-, sino que trata de ofrecer una compensación que en alguna ocasión se ha vinculado a la concesión de «satisfacciones por los dolores padecidos» y esto es algo que, por su naturaleza discrecional, depende de la valoración del juez de instancia y no tiene acceso a la casación. Pero el TC tampoco acierta. En primer lugar, en su discurso mezcla los daños económicos -derivados de la reducción de jornada- con los daños morales, sin tener en cuenta que la sentencia de instancia había condenado al abono de los ingresos perdidos y que la condena a los daños morales era independiente de los daños económicos. En segundo lugar, utiliza como criterio de reparación el reproche frente a la conducta empresarial («la intensidad y agresividad de la conducta antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible, su finalidad disuasoria....»), lo que no resulta un instrumento de valoración adecuado cuando se está discutiendo sobre el daño y su reparación y no sobre la imposición de una sanción punitiva. En la reparación el juicio sobre la conducta del agente sólo juega para establecer el tipo de daño a indemnizar en el sentido del art. 1107 CC, pero no para determinar el importe de la indemnización en los daños no económicos. En tercer lugar, al ratificar la sentencia de instancia, asumiendo y justificando su pronunciamiento, así como la valoración del demandante, el TC está aceptando un criterio muy discutible, pues la compensación de un daño, por muy moral que sea, no puede establecerse en función de la sanción punitiva prevista para la conducta del infractor y eso es lo que hizo el actor en su demanda, al tomar como indemnización el importe previsto para la multa. Lo que ha hecho el TC es justificar que la reparación del daño moral se establezca en función de la sanción administrativa o de la pena prevista para la conducta infractora. Se confunde así la función de reparación con la función represiva, abriendo la puerta de las indemnizaciones punitivas en concurrencia con el régimen de sanciones penales y administrativas con el consiguiente riesgo de infracción del principio non bis in idem, si el infractor ha sido ya sancionado con la misma multa que ahora se toma como elemento para fijar la indemnización. Hubiera sido más razonable detenerse en la falta de motivación y devolver el asunto al TS para que dictase otra sentencia. No se ha hecho así, con lo que se ha abierto la vía para solicitar indemnizaciones punitivas por daños morales en los procesos de tutela. Es muy fácil: basta pedir como reparación el importe que la LISOS prevé para la multa.

Un supuesto controvertido de motivación arbitraria es el que se suscita en la STC 41/2005. En la instancia se había reconocido una pensión de incapacidad permanente condenando a la Mutua demandada, que recurre en suplicación solicitando que se le absuelva y se condene en su lugar al INSS. El recuso de suplicación se estima y se absuelve a la Mutua, pero la sentencia no condena al INSS porque en la demanda no se solicitaba esta condena que no puede imponerse de oficio. El TC descarta que exista incongruencia omisiva, porque, como acaba de verse, la sentencia decide sobre lo que se le ha pedido y razona por qué no responde a lo que no se le ha pedido. Tampoco hay una incongruencia extra petita porque no se concede nada que no se hubiera solicitado, por el contrario el pronun-Page 81ciamiento del Tribunal, revocando la Sentencia de instancia, es consecuencia de una pretensión formulada en el recurso de suplicación.

Sin embargo, el amparo se otorga ¿Por qué? Pues, porque la motivación de la decisión de suplicación es arbitraria. La solución sorprende. Pero sigamos los razonamientos de la sentencia que parecen algo forzados. Se comienza diciendo que el INSS fue demandado y que, por tanto, al haber estado en el proceso no cabe apreciar respecto a él indefensión. Luego se niega que la condena del INSS fuese -de haberse realizado- una condena de oficio, para añadir que, aunque lo fuera, «no se alcanza a comprender por qué el principio de rogación juega en una sola dirección (imposibilitando la condena del INSS), pero posibilitando que de oficio se introduzcan razonamientos que, además de resultar dudosos, terminan por denegar extremos inconcusos, no cuestionados por ninguna de las partes y consentidos por todas ellas, sin que para estos extremos el principio rogatorio parezca resultar tan decisivo, enmarcándose dentro de un dudoso iuris novit curia». Por otra parte, se añade que «con este razonamiento el órgano de suplicación ocasiona un perjuicio a la parte demandante de amparo fuera de los límites a los que la prevalencia del principio rogatorio del recurso interpuesto le hubiera permitido». Y de ahí la conclusión: a «la virtualidad arbitraria que se otorga al principio de rogación se une la incoherencia del razonamiento que lleva a declarar sin ambages un responsable del pago (INSS), que se reconoce demandado y comparecido, pero al que no se condena». «Con ello se producen quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas incurriendo la argumentación judicial igualmente en el reproche de irrazonabilidad proscrito constitucionalmente» que desemboca en una auténtica «denegación de justicia».

El exceso de las descalificaciones oculta probablemente cierta debilidad de los argumentos. La tesis principal del TC es que, al haber sido demandado el INSS, podía perfectamente ser condenado, aunque no se hubiera dirigido la pretensión de condena frente a él. El problema es, sin embargo, más complejo, porque la condición de demandado no equivale a la posibilidad abstracta de ser objeto de un pronunciamiento de condena que no se ha pedido en la demanda. Podrían citarse algunos ejemplos, pero el propio caso es bastante claro, aunque en la STC 41/2007 se olvida lo principal: que estamos ante un proceso en el que se pide una pensión por incapacidad derivada de accidente de trabajo. En ese proceso la responsabilidad en el pago de la prestación corresponde a la Mutua que asume la cobertura del empresario. El INSS y la TGSS son partes en el proceso, pero no como responsables de la prestación causada, sino como responsables de la función de garantía (el INSS como sustituto del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo) y de la función de reaseguro (la TGSS en sustitución del antiguo Servicio de Reaseguro). Por tanto, el INSS y la TGSS estaban demandados en esta condición y no en otra y sí regía el principio de rogación, pues estos organismos sólo podían ser condenados en la condición en que habían sido demandados. Esto se ve con claridad en la propia sentencia de suplicación, que estima el recurso, porque considera, después de aceptar una revisión fáctica, que el que asumía la cobertura en la fecha del accidente no era la Muta, sino el INSS. Pero, como el INSS no había sido demandado en esta condición, no puede condenarlo, con lo que queda también cerrada la posibilidad de las condenas complementarias del INSS y de la TGSS. Lo que no queda cerrada es una nueva demanda frente al INSS como responsable de la prestación por tener asumida la cobertura en la fecha del accidente. El perjuicio de la parte demandante, que tanto preocupa al TC, es relativo, porque su acción frente al INSS subsiste, aparte de que el perjuicio no vendría determinado por la sentencia, sino por el error de la parte al demandar a alguienPage 82 que no era responsable de la prestación. La solución es un nuevo proceso frente al INSS, no la condena como responsable directo de alguien que ha sido demandado en una función subsidiaria de garantía. También se sorprende el TC de que se deje sin efecto completamente la sentencia de instancia cuando no se había discutido el grado de incapacidad, ni la base reguladora.Pero este es el efecto natural de un pronunciamiento de condena cuando se absuelve al demandado. El perjuicio o el beneficio de una parte, aun-que sea el beneficiario, no debe ser un crite-rio solvente para resolver un problema jurídico. La solución de la sentencia recurrida era correcta o por los menos no era arbitraria, ni irracional. Hubo además un voto particular que sostuvo la tesis que luego aplicaría el TC, lo que muestra que la cuestión no pasó desapercibida. El voto apunta un dato que puede ser de utilidad. La acción ejercitada era por accidente de trabajo, pero en el acto de juicio el demandante amplió «la petición para que se reconozca subsidiariamente como origen de la contingencia el accidente no laboral o la enfermedad común». Una auténtica variación sustancial de la demanda que no podía haber sido atendida sin incurrir en incongruencia. Quizá también resulte incongruente que alguien que sólo ha sido demandado como responsable subsidiario en función de garantía resulte condenado como responsable directo y principal.

Un supuesto extraño de solicitud de amparo es el que contempla la STC 74/2007 en un caso en que la pretensión de tutela, dirigida contra la empresa y contra el trabajador acosador, se desestima por entender que la primera no tenía conocimiento de la situación de acoso y que el trabajador codemandado, aunque era el autor de las acciones de acoso, porque, al ser un trabajador de la empresa, no podía violar el derecho fundamental de la actora a su integridad física y moral. Para el TC «no cabe sino apreciar que la sentencia recurrida es manifiestamente irrazonable y carente de una auténtica fundamentación en Derecho. En efecto, no resulta razonable y es contradictorio considerar que el demandado Sr. C. no puede ser autor de una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral de la demandante cuando la propia resolución ha considerado acreditados los hechos descriptivos de la conducta del demandado y ha considerado, igualmente, que tal conducta habría podido ser considerada causa de despido de éste». De forma más concreta se dice que la sentencia «no explica el por qué de la preten-dida imposibilidad de imputación de la vulneración del derecho fundamental a quien ha sido declarado autor de los hechos determinantes de la misma y es lo cierto que tal imposibilidad ni es en modo alguno evidente, antes al contrario, ni puede entenderse razonada de manera implícita», cuando se trata además de un derecho fundamental con proyección erga omnes, y cuando «tampoco es cuestionable que las lesiones de derechos fundamentales de los trabajadores pueden producirse como consecuencia de actuacio-nes no sólo del empresario o de quienes ejercen los poderes del empresario en la empresa, en particular de los superiores y mandos jerárquicos, sino también de los restantes trabajadores». Hay, sin embargo, un problema adicional que no pasa desapercibido a la sentencia comentada, pues queda la duda si el orden social es el competente para conocer de una pretensión de acoso dirigida contra otra trabajador, cuyo encaje en el art. 2 de la LPL no es fácil. El TC, aunque anula la sentencia de suplicación para que se dicte otra con motivación suficiente, no deja de apuntar el problema cuando señala que el Tribunal Superior de Justicia no ha declarado la incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer de la demanda y juzgar de la presunta vulneración del derecho fundamental de un trabajador cometida por otro trabajador de la empresa.

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El supuesto contemplado en la STC 163/2003 es complejo, pero se resume bien en la sentencia: varios trabajadores reclamaron sobre la actualización en 1989 del complemento de desempleo, que corría a cargo de la empresa. Obtuvieron sentencias favorables y luego reclamaron en otro proceso las diferencias derivadas de la incidencia de esa actualización en años sucesivos. La sentencia recurrida en amparo desestimó esta pretensión y frente a ella denuncian la vulneración de la tutela judicial efectiva por la infracción del efecto de cosa juzgada de la sentencia que resolvió la reclamación de 1989. Para el TC, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende «el respeto a la firmeza de las resoluciones judiciales», aunque se recuerda que la determinación de la cosa juzgada corresponde «a la estricta competencia de los órganos judiciales» y sólo en caso de una interpretación arbitraria e irrazonable es posible entrar en un control por parte del TC. Por otra parte, se señala que el efecto positivo de la cosa juzgada forma parte de la tutela judicial, pues «la protección jurídica carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme». Pero ¿se vulneró este efecto vinculante de la cosa juzgada por la sentencia recurrida? Esta estimó que la sentencia de 1989 no tenía efectos de cosa juzgada porque no reconoció un derecho de futuro a la actualización en función del IPC real, sino que se limitó a la condena al pago de determinadas cantidades en función de la actualización de 1989. El TC considera que este criterio es erróneo y que el respeto a la cosa juzgada exigía que en cualquier nuevo proceso «tenía que partirse de la cantidad incrementada» en 1989, conforme al criterio de actualización aplicado por la sentencia que resolvió ese pleito. Esta solución es plausible, pero no puede entenderse por ello que la aplicada por la sentencia recurrida resulte irracional, arbitraria o manifiestamente errónea. De hecho, el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada es un tema muy debatido en la jurisdicción ordinaria y el TC no debería entrar en esta materia⁵⁰.

La aplicación de distintas normas a un mismo hecho, cuando la apreciación de éste precisa de una valoración judicial, puede conllevar en no pocos casos cierta divergencia en la apreciación del mismo supuesto de hecho, al menos aparente, en función del proceso de que se trate. En estos casos el problema de posible disparidad en la apreciación o valoración de los mismos hechos, pero con distintos efectos, se puede ver agravado cuando la com-Page 90petencia jurisdiccional material varía en función de la concreta cuestión de que se trate, como también ocurre paradigmáticamente en materia social, entre la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, o cuando concurren reglas diferentes sobre valoración de la prueba en uno u otro proceso.

Un problema de esta naturaleza se plantea en el recurso de amparo resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2003, que se refiere a la apreciación de la existencia de una relación laboral que operaba como elemento condicionante de dos decisiones judiciales, una en materia sancionadora y otra sobre liquidación de cuotas. En el caso decidido, un acta de la Inspección de Trabajo apreció la existencia de una relación laboral entre una determinada asociación y una persona que se hallaba atendiendo el bar en su local. A partir de este acta, se adoptan tres resoluciones administrativas, dos de ellas sancionadoras, respecto del trabajador (por percibir prestaciones por desempleo simultáneamente a la realización de un trabajo por cuenta ajena) y de la empresa (dar ocupación a trabajadores perceptores de prestaciones de desempleo sin darles de alta en la Seguridad Social), y una de liquidación de cuotas, siendo las tres objeto de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Las dos resoluciones sancionadoras fueron anuladas por una sentencia, al estimar que no existía la relación laboral apreciada por la Inspección de Trabajo. Esta decisión se funda en la aplicación del principio «in dubio pro reo», por existir dudas sobre la naturaleza laboral o amistosa de la prestación de servicios. Sin embargo, la liquidación de cuotas se confirma por otra sentencia, que aprecia la existencia de la relación laboral cuestionada en aplicación de la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo. La 34/2003 descarta que esta discrepancia en la apreciación judicial del mismo supuesto de hecho suponga una vulneración de la presunción de inocencia, por resultar ésta aplicable tan sólo a los actos administrativos sancionadores⁵¹, cuestionándose en este caso la resolución relativa a la liquidación de cuotas; y excluye también la vulneración del principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, por compararse sentencias que resuelven pretensiones diferentes (impugnación de sanciones frente a impugnación de liquidación de cuotas) y en algún caso con identidad de actor (la Asociación recurrente en amparo). El TC también desestima la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, puesto que la Sala contencioso administrativa del Tribunal Superior de Justicia que resolvió los tres procesos concurrentes apreció de modo diverso los mismos hechos porque consideró que el ordenamiento jurídico le obligaba a resolver las dudas que tuviera respecto de los hechos de forma diferente, tratándose, por tanto, de dos perspectivas jurídicas distintas sobre la valoración de los hechos, habiéndose razonado expresamente, en la sentencia recurrida en amparo, sobre los motivos que llevaron a apreciar la existencia de la discutida relación laboral. En realidad, la sentencia está excluyendo en este caso el juego del efecto positivo de la cosa juzgada respecto a la apreciación de la inexistencia de relación laboral y también la atípica vinculación por los hechos de las sentencias precedentes que algunos casos se ha apreciado por el TC de manera bastante discutible⁵². La sentencia parte además dePage 91 que «la existencia de la relación laboral constituye un hecho», conclusión que no puede aceptarse, pues se trata de una calificación jurídica, que se funda en la consideración de elementos de hecho.

La delimitación de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales plantea con frecuencia problemas de coordinación de no fácil solución, especialmente teniendo en cuenta la falta de valor jurisprudencial, en sentido propio, de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo⁵³, y no sólo en relación con la simple atribución de competencia, sino, en ocasiones, en relación con la respuesta jurídica adoptada respecto de una misma o análoga cuestión en uno u otro orden jurisdiccional. En el ámbito social y hasta la reforma operada en el artículo 3.1.b) de la LPL por la Ley 52/2003, una de las cuestiones más conflictivas en orden a la determinación de la competencia jurisdiccional era la que conectaba los actos de encuadramiento (competencia del orden social) con los actos de gestión recaudatoria (competencia del orden contencioso administrativo), toda vez que, con frecuencia, los primeros (altas y bajas, fundamentalmente) condicionan los segundos (cotización)⁵⁴.

Los efectos de esa distribución competencial se ponen de manifiesto en el recurso de amparo resuelto por la STC 200/2003, en relación con la paralela impugnación de un alta de oficio de un subagente de seguros en el Régimen Especial de trabajadores autónomos (RETA), en el orden social, y de unas actas de liquidación de cuotas en el mismo Régimen, en el orden contencioso administrativo, derivándose las dos actuaciones de la TGSS impugnadas de una misma actuación de la Inspección de Trabajo. A raíz de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, en la que se fijó como criterio indiciario para determinar la habitualidad y la profesionalidad en el desempeño de la actividad de subagente de seguros y la consecuente procedencia de su alta en el RETA, el de la superación, con los ingresos derivados de la misma, de la cuantía del salario mínimo interprofesional, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procedió a girar multitud de visitas a agencias de seguros, destinadas a verificar la existencia de la actividad de subagente de seguros y los ingresos derivados de ella, y por la Tesorería General de la Seguridad Social se procedió a emitir multitud de altas de oficio en el RETA de subagentes de seguros que superaban con los ingresos derivados del desempeño de esa actividad la citada cuantía, fijando como fecha inicial del alta la del momento en el que concurrían los elementos determinantes de ese encuadramiento, es decir, la expresada actividad y los ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, y reclamando al mismo tiempo las correspondientes cotizaciones no prescritas⁵⁵.

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Pues bien, en el supuesto de la STC 200/2003, por parte de un subagente de seguros se recurre en amparo una sentencia contencioso administrativa en la que se desestima su impugnación de las actas de liquidación de cuotas en el RETA, manteniéndose su procedencia, a pesar de que por sentencia anterior del orden social se había estimado su impugnación del alta de oficio en el mismo Régimen Especial, manteniéndose su improcedencia, circunstancia que, por lo demás, fue expresamente puesta de manifiesto por el recurrente en amparo en sus actuaciones procesales ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Partiendo de que la determinación de la procedencia del alta en el RETA era (hasta la Ley 52/2003) competencia del orden social, de que el pronunciamiento sobre la cotización está condicionado o es dependiente del pronunciamiento relativo al encuadramiento, sin que esté justificada la contradicción entre ambos, y de que la decisión judicial sobre el encuadramiento se había adoptado previamente y había sido puesto en conocimiento por el actor en el curso del segundo proceso contencioso administrativo, el Tribunal Constitucional estima el amparo solicitado, entendiendo que el órgano judicial contencioso administrativo vulneró la intangibilidad de la sentencia adoptada previamente en el orden social.

La STC 307/2006 es sin duda una sentencia importante en materia procesal, aunque tiene el mérito de haber evitado el tema procesal para entrar en el control de la decisión administrativa del INSS a la hora de determinar el alcance de una revisión «general» de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente para adaptarlas al cambio jurisprudencial sobre el cálculo de estas pensiones cuando hay vacíos o lagunas de cotización. El caso decidido es relativamente sencillo. A la vista de la STS 7.2.2000, que aplicó la denominada doctrina del «paréntesis» al cómputo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente cuando hay lagunas de cotización⁵⁶, el INSS procedió por decisión propia a revisar las correspondientes pensiones, excluyendo de esa revisión general al alza a los pensionistas que ya tenían una sentencia fijando la base reguladora. Entre los excluidos estaba el actor que reclamó y obtuvo sentencia favorable en la instancia. La sentencia de suplicación estimó, sin embargo, la excepción de cosa juzgada propuesta por el INSS. Contra esta decisión se recurre en amparo, alegando la vulneración de los arts. 24 y 14 de la CE; el primero por indebida aplicación de la cosa juzgada y el segundo por haber infringido el INSS el principio de igualdad, al excluir de la revisión a los pensionistas con sentencia en contra⁵⁷.

Desde luego, era difícil estimar la denuncia de la tutela judicial efectiva por aplicación indebida de la cosa juzgada, porque entre los dos pleitos concurrían todas las identidades, con el único factor nuevo de la revisión de oficio acordada por el INSS. Pero tampoco era fácil razonar que ese elemento nuevo era relevante en orden a alterar la identidad, porque con ello se planteaba el problema de si un organismo público puede recurrir a la cosaPage 93 juzgada para evitar aplicar un tratamiento igual que el propio organismo ha decidido realizar en el ejercicio de sus potestades administrativas. Pero la sentencia evita este espinoso tema y deja al margen la denuncia del art. 24 CE para abordar la denuncia del 14. De esta forma, la decisión es aparentemente más fácil, porque para el TC lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley y frente a ello no puede oponer el INSS la cosa juzgada. Y ello porque se entiende que «lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas ...., ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial». En esta cuestión la respuesta es necesariamente negativa, porque se produce una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable. Esta solución es convincente con respecto a la actuación del INSS. Pero la sentencia no anula sólo esta decisión, sino la sentencia que no entró en el fondo del asunto, porque apreció el efecto negativo de la cosa juzgada. La anulación de la sentencia se justifica, porque no corrigió la desigualdad. Pero el reproche no parece justificado. La sentencia no corrigió el trato desigual, porque entendió que no podía entrar en el fondo como consecuencia de un óbice procesal (el efecto de negativo de cosa juzgada). Es como reprocharle a una sentencia que no haya decidido correctamente el fondo de un caso, cuando se ha limitado a estimar la caducidad de la acción o el efecto preclusivo de un plazo. Quizá lo que quería decirnos el TC es que no había cosa juzgada en este caso, porque, como consecuencia de la actuación administrativa del INSS, se había producido un elemento nuevo. Podría haberlo dicho, pero no lo ha dicho y lo que queda es la revocación de una sentencia, reprochándole algo que no podía hacer.