La doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones de Derecho Internacional en el proceso laboral

La prueba del Derecho extranjero se encuentra regulada actualmente en el art. 281.2 de la LEC², cuyo antecedente es el art. 12.6 del Código Civil³. Pues bien, cuando se procedió a la elaboración del Título Preliminar del Código Civil⁴ ya se discutió si el Derecho extranjero debía ser aplicado de oficio por los Jueces españoles. Así, frente a los que sostenían que el Derecho extranjero debía recibir un tratamiento similar a la norma del foro y ser investigado y aplicado por el Juez, no siendo admisible su consideración como hecho y exigiendo su alegación y prueba; otros mantenían que exigir un conocimiento «universal» del Derecho a los jueces españoles, sencillamente, no era realista. Los partidarios de la primera opinión razonaban que si la norma de conflicto establecía que lo correcto era aplicar un determinado ordenamiento jurídico extranjero⁵ y, al final, se permitía que por razones probatorias no se aplicase, para nada servía la regulación del Derecho internacional privado. También se discutió cual Derecho debía aplicarse para el caso de que no se probase el Derecho extranjero e incluso llegó a proponerse que en tales casos se aplicase el Derecho español. El texto elaborado por las Cortes fue remitido al Consejo de Estado el cual realizó un valioso dictamen en el que indicaba que con arreglo a la más moderna doctrina el Derecho extranjero no era un «hecho» sino Derecho⁶; añadía ademásPage 101 que cada vez eran más los medios e instrumentos que permitían el acceso al contenido del Derecho de otros Estados; no obstante el Consejo de Estado razonaba que si bien no era realista sostener la aplicación de oficio, «tampoco puede permitirse que la alegación y prueba de la Ley extranjera se convierta en cauce abierto para el fraude». Por ello, concluía el dictamen, se debía «autorizar, aunque no imponer» al órgano jurisdiccional la búsqueda del Derecho extranjero. La redacción definitiva de la norma, aunque optó por que la carga de alegación y prueba recayese sobre las partes, fue por lo expuesto esencialmente abierta y permitía un amplio margen de actuación judicial, quizás con la esperanza de que la jurisprudencia fuese avanzando en la línea de un mayor compromiso en la averiguación del Derecho foráneo. Sin embargo, la situación actual, incluso con posterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, sigue siendo parecida a la entonces vigente.

En efecto, la jurisprudencia civil posterior a la vigencia del Título Preeliminar del Código Civil siguió y sigue aplicando la doctrina tradicional⁷, conforme a la cual la alegación y prueba del Derecho extranjero corresponde a las partes y en defecto de la misma se aplica el Derecho del foro. La posición de la jurisprudencia laboral ha seguido un itinerario más complejo. Inicialmente la jurisprudencia siguió la línea marcada por la jurisdicción civil⁸; sin embargo, la STS (Sala General) de 22 de mayo de 2001⁹ cambió de criterio y sin alterar la doctrina sobre la necesidad de alegación y acreditación del Derecho extranjero por las partes, sostuvo que ante la falta de alegación y prueba procedía, no la aplicación del Derecho del foro, sino la desestimación de la demanda¹⁰; la STS (Sala General) de 4 de noviembre de 2004¹¹, volvió al criterio anterior y, en defecto de prueba del Derecho extranjero, aplicó el Derecho del foro.

La primera cuestión que debemos aclarar es si la interpretación del art. 281.2 de la LEC -antes art.12.6 del CC- y en concreto las consecuencias que de la omisión o insuficiencia de la prueba se deriven para las partes, es o no una cuestión de legalidad ordinaria. Pues no es lo mismo sostener que el art. 24 de la Constitución exige una concreta interpretación y aplicación del art. 281.2 de la LEC, que sostener que la norma constituyente no impo-Page 102ne una determinada interpretación, correspondiendo a la jurisdicción ordinaria determinar cual sea la adecuada de entre las varias posibles, por supuesto en defecto de intervención del legislador¹².

Inicialmente la posición del Tribunal Constitucional no fue muy clara e incluso parecía inclinarse por la tesis de aplicación del Derecho del foro en defecto de prueba del Derecho extranjero. En efecto, si bien la STC 2000/10¹³, de 17 de enero, dejaba claro que la interpretación del art 12.6 del CC era una cuestión de «legalidad ordinaria ajena, en principio, a la jurisdicción de amparo»¹⁴; posteriormente la STC 155/2001¹⁵, de 2 de julio, afirmó que la solución de aplicar el Derecho del foro en defecto de acreditación del Derecho extranjero es «más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solución adoptada por la Sentencia impugnada de tener por decaída la demanda» 16 . Y la STC 33/2002¹⁷, de 11 de febrero, razonaba que al alegar la parte demandada el Derecho extranjero, «a ella (y no a la actora) .. correspondía acreditar su contenido y vigencia, conforme a lo dispuesto en el entonces vigente art. 12.6 del CC». Parecía por lo tanto, que frente a la inicial posición que consideraba que, en principio, la interpretación del alcance del art. 12.6 del CC era una cuestión de legalidad ordinaria, las decisiones posteriores asumían el criterio de adoptar como más acorde con el texto constitucional la doctrina tradicional de la Sala Civil de Tribunal Supremo¹⁸. Estos pronunciamientos influyeron en el cambio de línea jurisprudencial contenido en la STS de (Sala General) de 4 de noviembre de 2004¹⁹ y, probablemente, atendiendo al contenido de los mismos, no cabía calificar como imprudente o desacertada la interpretación que de las Sentencias del Tribunal Constitucional hacía el Tribunal Supremo. No obstante, la misma era discutible. En efecto, la STC 2000/10, además de sostener que la interpretación del art. 12.6 del CC era una cuestión de legalidad ordinaria, analizaba un supuesto en el que, pese a toda la diligencia de las partes, la prueba del Derecho extranjero no se materializó por causas imputables al órgano jurisdiccional, de aquí el otorgamiento del amparo; la STC 155/2001, reprochaba al órgano jurisdiccio-Page 103nal que se apartase de la interpretación tradicional en materia de prueba de Derecho extranjero²⁰, sin motivación, no resultando irrazonable «exigirle un plus de motivación justificativo del cambio de criterio»; por último, la STC 33/2002, reprochaba al órgano jurisdiccional que pese a que la alegación de que resultaba de aplicación el Derecho extranjero se hizo por el demandado y por primera vez en el juicio oral, no se dio a la parte demandante «en ningún momento la oportunidad de llevarla cabo a través de los cauces procesales oportunos», procediendo a desestimar la demanda.

Posteriormente, la STC 29/2004²¹, de 4 de marzo, analizó un supuesto en el que se desestimó la demanda considerando probado el Derecho extranjero. En este caso, el Tribunal rechazó el recurso por incumplir el requisito establecido en el art. 44.1.c) de la LOTC, es decir, falta de invocación del derecho fundamental vulnerado cuando se produjo la infracción. Sin embargo, el Tribunal razonó que la cuestión de a quién correspondía la prueba del Derecho extranjero y la posible aplicación del Derecho del foro era una cuestión de «simple legalidad»²².

No obstante, la duda vuelve a surgir con la STC 34/2004²³, de 8 de marzo. En este caso el trabajador, que prestaba sus servicios en el extranjero para la Administración española, pretendía recibir un trato igual al de sus compañeras extranjeras. El Tribunal otorgó el amparo al no haberse acreditado una «justificación objetiva y razonable para el trato diferenciado». Ahora bien, en suplicación y por primera vez, la Administración del Estado razonó que el trato dispar tenía su origen en que a las trabajadoras extranjeras se les aplicaba el Derecho extranjero y al solicitante de amparo no. El Tribunal rechazó el argumento razonando que la invocación del Derecho extranjero es «meramente formal» dado que no venía acompañada de un análisis del régimen laboral yugoslavo, de su concreta regulación y de las consecuencias para el caso. Añadiendo que además, el contenido de dicho régimen no se había probado y que conforme a la doctrina de las STC 33/2002 y 155/2001 correspondía a quien alegaba el Derecho extranjero su prueba, «solución ésta corroborada por las exigencias del criterio de la facilidad», pues resultaba «más fácil para la Administración la prueba del Derecho yugoslavo, dado que, según sus alegaciones, lo estaba aplicando a las dos trabajadoras de esa nacionalidad». Parecía, por lo tanto, que aunque no era estrictamente necesario para la concesión del amparo, el Tribunal Constitucional volvía a sostener la doctrina sustentada en las STC 155/2001 y 33/2002.

La STC 172/2004²⁴, de 18 de octubre, analizó un supuesto en el que se desestimaba la demanda por despido aplicando un Derecho extranjero que se considera probado. En este caso, el Tribunal razonó que el recurso de amparo «no es una tercera instancia revisora o casacional que deba o pueda constatar el grado de acierto de las resoluciones judiciales, ni indicar la interpretación que haya de darse a la legalidad ordinaria, función ésta que corresponde en exclusiva al orden jurisdiccional correspondiente, salvo que aquellas resulten irrazonables, arbitrarias o incurranPage 104 en error patente». Lo que implicaba que, de nuevo, el Tribunal venía a sostener que la cuestión de la interpretación y alcance del art. 12. 6 del CC era una cuestión de legalidad ordinaria²⁵.

De momento, la última resolución dictada sobre el tema es el ATS 422/2004²⁶, de 4 de noviembre. En éste Auto se analizó un supuesto en el que el Tribunal ordinario desestimaba la demanda ante la falta de acreditación por el demandante del Derecho extranjero que invocaba en su demanda. Pues bien, el Tribunal inadmitió el recurso de amparo razonando que «el rechazo de las resoluciones judiciales discutidas a aplicar la legislación española ante la falta de prueba por el demandante del Derecho extranjero, no constituye una denegación injustificada del derecho a la tutela judicial efectiva, sino una aplicación razonada y razonable de la legalidad ordinaria aplicable al caso». No hay, por lo tanto, lesión del art. 24 CE, recordando el Tribunal que no es una tercera instancia. La doctrina del Auto es clara: la opción por entender que la carga de probar el Derecho extranjero es del demandante y la de inaplicar el Derecho del foro ante su falta de acreditación desestimando la demanda, es una cuestión de legalidad ordinaria, la cual ha sido aplicada de forma «razonada y razonable», por lo que la cuestión carece de proyección constitucional.

Interpretando el conjunto de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta que, en aquellos casos en los que ha concedido el amparo, siempre ha concurrido alguna circunstancia más allá de la simple interpretación del antiguo art. 12.6 del CC, parece que la determinación de quién debe acreditar el Derecho extranjero y las consecuencias jurídicas que deba tener la falta de acreditación es una cuestión de legalidad ordinaria²⁷. Por lo tanto -dejando al margen la posibilidad de que el conocimiento privado (private Wissen) del Juez introduzca el contenido del Derecho extranjero, posibilidad por lo demás muy remota²⁸-, corresponde al legislador determinar, una vez que ha optado por la aplicación imperativa de un ordenamiento jurídico extranjero, cómo debe determinarse el contenido de dicho Derecho. La elección del modelo, por lo tanto, es una cuestión de legalidad ordinaria²⁹, habiendo optado el legislador por un sistema en el que la alegación y prueba del derecho foráneo corresponde a las partes³⁰. CorrespondiendoPage 105 a la jurisdicción ordinaria, ante la ausencia de previsión legal, integrar el contenido de la norma y determinar cuál es la solución que debe adoptarse ante la falta de acreditación del Derecho extranjero³¹. Ya sea el sistema de retroacción de las actuaciones, de investigación de oficio, la aplicación de la ley del foro -Back To Lex Fori Rule- o el de desestimación de la demanda. La opción por una u otra solución es constitucionalmente neutra³². Ahora bien, lo que si debe hacer el legislador es arbitrar mecanismos para que la prueba no resulte excesivamente onerosa para aquellos que carecen de recursos³³.

No obstante, hay algunos supuestos que pueden tener proyección constitucional, de la doctrina del Tribunal cabe inferir dos:

El primero de ellos puede producirse en aquellos casos en los que el demandante no invoca el derecho extranjero y, por el contrario, el demandado sí lo hace por primera vez en el juicio oral, sin que existan datos de los que el demandante hubiera debido inferir la posible aplicación del Derecho extranjero³⁴. En estos casos, es posible que la alegación de la posible aplicación del Derecho extranjero deje al demandante escaso campo de maniobra para su prueba y puede causarle, como señaló la STC 33/2002, cierta indefensión, por lo que debería dársele cierto margen «a través de los cauces procesales oportunos», con el fin de que pudiera probar el DerechoPage 106 extranjero³⁵. En nuestra opinión, para evitar todo atisbo de indefensión podría en tales casos suspenderse el juicio por causa justificada, permitiéndose al demandante instrumentar la acreditación del Derecho extranjero. Si pese a tal oportunidad nada hace, la demanda debe desestimarse -salvo que se entienda que la legalidad ordinaria impone la investigación de oficio-.

En segundo lugar, puede ocurrir que, pese a la diligencia de las partes, el Derecho extranjero no resulte acreditado o resulte acreditado insuficientemente³⁶. En este caso, el órgano jurisdiccional debe, de oficio, contribuir a la acreditación del Derecho extranjero. La desestimación de la demanda en estos casos puede implicar una lesión del art. 24 de la CE -STC 2000/10-³⁷.

Ahora bien, puede ocurrir que pese a los esfuerzos de las partes y del órgano jurisdiccional no sea posible acreditar de forma suficiente el Derecho extranjero. En este caso, la desestimación de la demanda también podría constituir una lesión del art. 24 de la Constitución, por lo que no es descartable la aplicación, como «tercer Derecho» (Ersatzrecht) del Derecho del foro, es decir, del Derecho español³⁸.

La inmunidad del Estado se configura como un principio del Derecho InternacionalPage 107 derivado de los «principios de la soberanía, la independencia, la igualdad y la dignidad de los Estados»³⁹, reflejado en el clásico aforismo «par in parem imperium non habet»⁴⁰. De conformidad con dicho principio y siempre partiendo de la previa competencia del Estado del foro, éste, o bien no puede enjuiciar la actividad del Estado extranjero -inmunidad de jurisdicción-, o bien no puede realizar ningún acto coercitivo o de ejecución frente al mismo -inmunidad de ejecución-⁴¹. En esta línea, el art. 21 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) tras afirmar la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles en determinadas materias, establece en su punto 2 que «se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público». Este artículo es desarrollado por el art. 36.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme al cual: «Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que les sometan cuando ... se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas de Derecho Internacional Público». Abstención que conforme al art. 38 d el LEC debe acordarse de oficio, previa audiencia del Ministerio Fiscal y las partes, «tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional». Normas que son de aplicación al proceso laboral de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional primera del RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril.

Inicialmente la jurisprudencia laboral entendió que la inmunidad de jurisdicción era absoluta⁴², lo que implicaba que no era posible demandar al Estado extranjero por incumplimientos laborales y lógicamente, al no crearse título que ejecutar, no había lugar a analizar la inmunidad de ejecución la cual, sencillamente, no era posible⁴³. La teoría de la inmunidad absoluta fue mantenida en el mundo del Derecho británico y americano, cuyas posiciones sobre la materia poseen unaPage 108 enorme fuerza en el ámbito del Derecho Internacional. Sin embargo, en la actualidad, la tendencia predominante es la contraria⁴⁴ y, de hecho, tanto Estados Unidos⁴⁵ como Reino Unido⁴⁶ actualmente sostienen la inmunidad relativa o restringida.

En efecto, la teoría de la inmunidad absoluta se elaboró en tiempos en los que la actividad del Estado se centraba en actividades claramente «públicas»; la extensión de la actividad a ámbitos distintos implicaba la crisis del modelo explicativo vigente hasta entonces⁴⁷. Aparece entonces un nuevo modelo que trata de distinguir entre actividades «públicas» -acta iure imperii- y actividades «privadas» -acta iure gestionis-⁴⁸. En los primeros, el Estado gozaría de inmunidad de jurisdicción, en los segundos no. El problema que esta distinción abstracta plantea es que, en última instancia, lo que debe entenderse por acto de gestión o de imperio depende de la interpretación realizada por el Tribunal que analiza el litigio y los resultados no son homogéneos, de forma que lo que para el Tribunal de un Estado es un acto de gestión no lo es necesariamente para el otro⁴⁹. Por ello, sin rechazar la distinción, actualmente la ten-Page 109dencia internacional se concreta en describir de forma concreta lo que se considera acto de imperio y acto de gestión.

Pues bien, la inmunidad relativa o restringida fue recogida por dos importantes STS de 10 de febrero de 1986⁵⁰ y 1 de diciembre de 1986⁵¹. La primera de dichas sentencias afirmó la competencia de los Tribunales españoles en aplicación de la regla de inmunidad restringida cuando el litigio versa sobre un contrato de trabajo y rechazó la aplicación del Convenio de Viena⁵², pues esta norma regulaba la inmunidad diplomática, no la inmunidad de los Estados. Señaló, además, que la opción por la inmunidad restringida se encuentra en nuestra propia legislación, en concreto en el RD 1654/1980, de 11 de julio⁵³. La segunda sentencia estaba más elaborada. En efecto, insistía en la distinción entre «acta iure imperii» y «acta iure gestionis» y en la aplicación de la inmunidad relativa a la que se refiere el RD 1654/1980, pero añade nuevos argumentos: en concreto, se sostenía que el art. 24 de la CE rompe con la presunción «in dubio pro inmunitate» y, además, se razonaba que en la Convención Europea sobre la inmunidad de los Estados, firmada con su protocolo Adicional en Basilea del año 1972, entre la relación de supuestos en los que los Estados firmantes se comprometen a no alegar la inmunidad de jurisdicción, se encuentran los supuestos en los que el objeto del proceso «se refiere a un contrato de trabajo concluido entre el Estado y una persona física, cuando el trabajo deba realizarse en el territorio del Estado del foro», añadiendo que este criterio es el mantenido en los «trabajos llevados cabo en Naciones Unidas»⁵⁴.

Ciertamente y pese a la claridad de la sentencias del Tribunal Supremo, algunos pronunciamientos judiciales posteriores continuaron admitiendo la inmunidad de jurisdic-Page 110ción⁵⁵, pero terminó por imponerse la idea de que en materia relativa al contrato de trabajo jugaba la inmunidad restringida y que, por lo tanto, la jurisdicción social era competente para conocer de las demandas frente a un Estado extranjero cuando el contrato de trabajo se realizase en territorio del Estado del foro⁵⁶. No obstante, el problema no es tan sencillo. En efecto, puede afirmarse con carácter general que en el ámbito del Derecho Internacional se entiende que no opera la inmunidad de jurisdicción cuando se analiza la relación laboral entre un trabajador y un Estado extranjero⁵⁷. Sin embargo, esta regla contiene excepciones, por lo tanto, es falsa la mera aseveración de que ante una demanda sobre contratos de trabajo dirigida contra un Estado extranjero, siempre sean competentes los Tribunales del foro»⁵⁸. La inmunidad de juris-Page 111dicción del Estado extranjero, cuando se articulan pretensiones relativas al contrato de trabajo es, por lo tanto, un problema aún abierto⁵⁹.

Ahora bien, una vez admitida la posibilidad de que en determinados casos en los que el objeto del proceso sea una pretensión derivada de un contrato de trabajo no opera la inmunidad de jurisdicción, quedaba abierto el problema del alcance de la inmunidad de ejecución para todos aquellos casos en los que el Estado extranjero no realizase voluntariamente la decisión del tribunal del foro⁶⁰. En efecto, la jurisprudencia, lógicamente y una vez establecido que la inmunidad de jurisdicción era relativa y no operaba, en general, en supuestos de pretensiones derivadas del contrato de trabajo, tuvo que enfrentarse al problema de la ejecución de las sentencias en aquellos casos en los que el Estado extranjero no cumplía la sentencia voluntariamente. La solución de los Tribunales no fue uniforme, algunos se inclinaron por la ejecución⁶¹, sin embargo, otros optaron por entender que la inmunidad de ejecución era absoluta⁶².

El Tribunal Constitucional analizó por primera vez el problema de la inmunidad de jurisdicción en su STC 107/1992⁶³, de 1 de julio y, posteriormente, en las STC 292/1994⁶⁴, de 7 de octubre; 18/1997⁶⁵, de 10 de febrero y 176/2001⁶⁶, de 17 de septiembre. La doctrina del Tribunal puede resumirse en los siguientes puntos:

1. La ejecución de las sentencias forma parte de la tutela judicial efectiva. No obstante, la tutela judicial efectiva es un «derecho prestacional», conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido, siendo posible que, sin perjuicio de la interpretación «pro actione» que debe realizarse, el Tribunal deniegue la ejecución cuando concurra causa legal razonable y proporcionada.

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   Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, el «régimen de inmunidad de ejecución no es contrario a la tutela judicial efectiva», pues «la soberanía y el principio de igualdad de los Estados es fundamento suficiente para que se pueda legítimamente excluir la potestad ejecutiva respecto de los bienes que dichos Estados tengan en nuestro territorio» -STC 107/1992-. Se admite, por lo tanto, que una decisión judicial no pueda ser ejecutada cuando exista inmunidad de ejecución⁶⁷.

2. Es necesario aplicar la inmunidad de jurisdicción en su correcta extensión, pues una aplicación indebida o extensiva de la misma puede constituir una lesión de la tutela judicial efectiva.

   Ante la ausencia de regulación específica sobre la materia, para determinar el alcance habrá de estarse a lo establecido en el Derecho Internacional, pues así lo establece el art 21.2 de la LOPJ. Pues bien, el Tribunal, acudiendo al Proyecto sobre la materia elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU⁶⁸; al Convenio europeo sobre inmunidad de los Estados y su protocolo adicional, hecho Basilea 16 de mayo de 1972⁶⁹; a las regulaciones nacionales más recientes⁷⁰, y a algunas resoluciones de Tribunales pertenecientes a nuestra cultura jurídica, llegó a la conclusión de que la inmunidad de ejecución es también relativa, no absoluta -STC 107/1992-. Sosteniendo que si la finalidad de la inmunidad de jurisdicción es garantizar la «integridad de la soberanía» del Estado extranjero, aquella no operará cuando «en la afectación de determinados bienes no está empeñada la soberanía del Estado extranjero» -STC 107/1992-.

3. Una vez que se ha llegado a la conclusión de que la inmunidad de jurisdicción es relativa, el siguiente problema consistirá en determinar qué bienes de titularidad del Estado extranjero gozan de inmunidad, debiendo distinguirse entre «bienes destinados a actividades de iure imperii y bienes destinados a actividades iure gestionis», de forma que únicamente los destinados o afectados a las primeras actividades no serían ejecutables, no siendo necesario que los bienes objeto de ejecución estén destinados a la misma actividad iure gestionis que provocó el litigio -STC 107/1992-. En todo caso, algunos bienes tienen un régimen jurídico específico y así, los bienes de las misiones diplomáticas y consulares a los que se refieren el art. 22.3 de la Convención de Viena de 1961 de relaciones diplomáticas y el art. 31.4 de la Convención de Viena de 1963 de relaciones consulares, «son absolutamente inmunes a la ejecución» -SCT 107/1992-.

4. Se admite la imposibilidad de la ejecución forzosa del título judicial, al no encontrase bienes respecto de los que no opere la inmunidad de ejecución. En este punto, la STC 18/1997 sostuvo que «de no hallarse bienes destinados a actividades iure gestionis» sería posible el archivo de las actuaciones sin lesión de la tutela judicial efectiva por parte del órgano jurisdiccional. Siendo posibles como vías alternativas de satisfacción la «protección diplomática» o «la asunción por parte del Estado del foro del deber de satisfacer la obligación judicialmente declarada, cuando la inejecución de la misma pudiera suponerPage 113 un sacrificio especial para el justiciable contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas» -STC 107/1992-.

   Se entiende por protección diplomática la puesta en marcha por un Estado de los mecanismos de acción diplomática o judicial internacional para la reparación de los daños sufridos por sus nacionales⁷¹. En efecto, señaló la STC 18/1997 que cuando el sujeto de ejecutado es una Embajada o Estado extranjero y surgen dificultades en la ejecución, la posición de los poderes públicos no puede ser pasiva cobrando «vital importancia la colaboración de los poderes públicos del Estado del foro y, en especial, de su Ministerio de Asuntos Exteriores. Por ello el órgano judicial debe recabar sin desmayo esta colaboración cuya negativa puede producir el nacimiento de las pertinentes responsabilidades». En suma, los poderes públicos deben adoptar una posición de defensa de la legalidad internacional, pero al mismo tiempo de defensa del interés de sus ciudadanos ante la negativa arbitraria o injustificada por parte del Estado extranjero a la ejecución.

   Ahora bien, dicho esto, no puede obligarse al Estado del foro a ejercitar la protección diplomática al ser esta de ejercicio discrecional⁷². Sin embargo, la negativa injustificada del Estado o el defectuoso ejercicio de la potestad diplomática puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado del foro. En este sentido, la STC 140/1995⁷³, de 18 de septiembre, razonó que «si los poderes públicos no adoptaran las medidas adecuadas para proteger los derechos e intereses del particular, por ejemplo, no ejerciendo la protección diplomática cuando la misma sea procedente -STC 107/1992, fundamente jurídico tercero-, pese a haberla solicitado, éste podrá eventualmente ejercitar una petición indemnizatoria ante los Juzgados y Tribunales españoles por la lesión sufrida en sus bienes y derechos -art 106 CE»-⁷⁴.

   La posibilidad, también apuntada por el Tribunal Constitucional, de que el Estado responda, por suponer la ausencia de ejecución «un sacrificio especial para el justiciable contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas», es más discutible. No obstante, sería conveniente que el legislador, quizás en el marco de una regulación de la inmunidad de jurisdicción y ejecución, admitiese la posibilidad de que, el Estado, en aquellos casos en que la ejecución generase una lesión grave de los intereses internacionales, sustituya la ejecución por la correspondiente indemnización⁷⁵.

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   La posición adoptada por el Tribunal Constitucional coincide con la línea adoptada por la Resolución 59/28 aprobada por la Asamblea General sobre Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados sus bienes⁷⁶; la cual sólo exige que el bien destinado a fines comerciales esté en el territorio del Estado del foro y «tenga un nexo con la entidad sobre la cual se haya incoado el proceso», es decir, que el bien pertenezca a la entidad demandada con personalidad jurídica⁷⁷.

5. Por último, conviene destacar que la STC 292/1994 sostuvo que la ejecución provisional de una sentencia no es lo mismo que una medida cautelar, aplicando a un supuesto de ejecución provisional la doctrina referente la inmunidad de ejecución relativa elaborada para las sentencias firmes⁷⁸. La cues-Page 115tión posee relevancia desde la perspectiva de la inmunidad de ejecución, pues para el Derecho Internacional el régimen de los actos de cautelares no es el mismo que el de la ejecución de sentencias⁷⁹.

   Recientemente, y en aplicación de la doctrina precedente, el Tribunal Constitucional ha considerado que no lesiona la inmunidad de ejecución el embargo de las cantidades correspondientes a la devolución del IVA⁸⁰.

En relación con el embargo de cuentas bancarias de las embajadas, la STC 1992/107 fijó con claridad la doctrina de que las mismas no son embargables, aplicándose el brocardo ne impedatur legatio, «incluso si las cantidades depositadas en Entidades bancarias puedan servir también para la realización de actos en los que no está empeñada la soberanía del Estado extranjero, esto es, la realización de actividades iure gestionis» y ello, tanto por el «carácter único e indivisible del saldo de cuenta corriente, como por la imposibilidad de una investigación de las operaciones y de los fondos y destinos de los miembros en una cuenta corriente adscrita a una misión diplomática, lo que supondría una interferencia en la actividad de la misión diplomática contraria a las reglas del Derecho internacional público». No obstante, la sentencia goza de un voto particular que no comparte que se aplique la inmunidad de ejecución a las cuentas bancarias de forma absoluta, entendiendo que estamos ante un problema de prueba y que si resultase acreditado que la cuenta bancaria se encuentra vinculada a actos de gestión no habría inconveniente en el embargo, añadiendo que no es suficiente la simple manifestación del Estado extranjero para acreditar que la cuenta bancaria está vinculada a actos de soberanía⁸¹.

Ahora bien, siendo cierto que la tendencia del Derecho internacional parece apuntar a la existencia de una presunción iuris et de iure de que las cuentas bancarias a nombre la embajada se encuentran afectas a actos de ius imperii y por lo tanto son inembargables⁸², noPage 116 lo es menos que dicha presunción opera únicamente con relación a las cuentas bancarias a nombre de las embajadas o de otros organismos internacionales⁸³, por lo tanto, es posible el embargo de cuentas bancarias del Estado extranjero fuera de tal supuesto y siempre que la cuenta esté vinculada a actos iure gestionis. Correspondiendo a quien pretende la ejecución aportar indicios de que la cuenta está sujeta a actos iure gestionis y sin perjuicio de que el Estado extranjero pueda aportar prueba o indicios en sentido contrario⁸⁴.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó la STEDH de 6 de diciembre de 1998 (Caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España)⁹⁵, por la que declaraba que la SAN de 13 de enero de 1982, confirmada por la STS (Penal) de 27 de diciembre de 1982⁹⁶ -el ATC 173/1983 inadmitió el recurso de amparo contra la STS-, violaba el art. 6.2 del Convenio. Los condenados instaron la nulidad de las sentencias condenatorias ante la Audiencia Nacional, la cual se declaró incompetente pero suspendió la ejecución de las penas privativas de libertad.

Los condenados acudieron posteriormente al Tribunal Supremo. Este órgano jurisdiccional, por STS (Penal) de 4 de abril de 1990⁹⁷, desestimó la petición. En el fondo de los razo-Page 118namientos del Tribunal Supremo se encontraban las siguientes ideas: Para el Tribunal Supremo nuestro sistema es monista con prevalencia del Derecho interno. Por lo tanto, para que el Convenio Europeo de Derechos Humanos tenga eficacia jurídica en nuestro sistema es precisa su incorporación al ordenamiento jurídico interno por la vía de los arts. 93 o 94 de la CE. Ahora bien, dado que el Convenio entró en nuestro sistema por la vía de la autorización regulada en el art. 94, ello implica que en ningún caso se han transferido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos competencias derivadas de la Constitución, en concreto la potestad jurisdiccional, por lo que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no tienen efectos «directos o de ejecución en el sistema judicial español». Sin negar la auctoritas de las decisiones del Tribunal, éste no es un «órgano judicial supranacional» que dicte sentencias con efecto directo en el sistema, sino un órgano jurisdiccional internacional que declara la infracción del Convenio cometida por el Estado, el cual se obliga a reparar la violación pero, al mismo tiempo, es libre en la elección del medio para realizarla. Por ello, la STS sostenía que, dada la ausencia de regulación legal, no era posible dejar sin efecto las sentencias firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales y apuntaba, como solución alternativa ante la ausencia de tal regulación, a la concesión de un indulto que evitase el cumplimiento de la pena privativa de libertad y a una reparación económica.

Recurrida en amparo la decisión ante el Tribunal Constitucional, éste dictó sentencia, estimando el amparo y declarando la nulidad de las sentencias dictadas en su día como único remedio, en su opinión, para evitar la lesión del derecho a la libertad de los recurrentes. Sin duda, el hecho de que estuviese en juego «la libertad personal» de los enjuiciado influye decisivamente en el Tribunal. No obstante, la sentencia tiene un voto particular.

El Tribunal partía del razonamiento de que la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es de tipo internacional, no supranacional y, además, el Convenio no impone al Estado la adopción de medidas procesales concretas de anulación o resolución de las sentencias que violan el Convenio. Acto seguido, sin embargo, el Tribunal matizaba que los poderes públicos no pueden «permanecer indiferentes» ante la declaración de violación de un derecho reconocido en el Convenio. Y, para justificar su decisión⁹⁸, invocaba lo que se ha denominado «teoría de la lesión actual»⁹⁹, según la cual, «comprobada la permanencia de una infracción actual del art. 24.2 CE (que implica al mismo tiempo violación del art. 17.1 CE), corresponde a este Tribunal, en la medida en que los actores no han obtenido una reparación adecuada de la infracción de aquel derecho», corregir y reparar la violación del derecho fundamental, teniendo en cuenta las características de la condena. Para ello, creaba un «recurso de amparo de forma ad hoc»¹⁰⁰, razonando que, si bien la jurisdicción ordinaria no podía anular la sentencia por no establecerse cauce procedimental para ello, el Tribunal Constitucio-Page 119nal sí podía hacerlo, en la medida en que no es impedimento el hecho de que las sentencias de la jurisdicción ordinaria sean definitivas y firmes¹⁰¹.

La singularidad del supuesto enjuiciado por la STC 245/1991, en la medida en que estaba en juego la libertad de los condenados, probablemente motivó que el Tribunal forzase la concesión del amparo y «cerrase en falso»¹⁰² el problema de la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde dicha sentencia, el Tribunal ha justificado aquel fallo en su carácter excepcional y no ha vuelto a conceder el amparo.

En todo caso, la STC 245/1991 dejaba claro que la jurisdicción ordinaria no podía dejar sin efecto la sentencia o sentencias que, según el Tribunal Europeo, violasen el Convenio. Lejos de ello sólo el propio Tribunal Constitucional podía hacerlo venciendo la condición de definitivas y firmes de las sentencias dictadas. Quizá por ello la STS (Civil) de 20 de noviembre de 1996¹⁰³ se limitó a razonar que no era posible la anulación de la sentencia con base al pronunciamiento del Tribunal Europeo.

La segunda ocasión en la que el Tribunal Constitucional tuvo que enfrentarse al problema de la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue en el caso Ruiz Mateos. Como es sabido el Gobierno procedió a expropiar a RUMASA por la vía del Decreto-Ley, dictándose posteriormente una Ley. El Decreto-Ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, resuelto por la STC 111/1983¹⁰⁴ y, frente a la Ley, se interpusieron dos cuestiones de inconstitucionalidad que dieron lugar las STC 166/1986¹⁰⁵ y 6 /1991¹⁰⁶. Todas las sentencias fueron desestimatorias, si bien contaban con votos particulares de los Magistrados disidentes. Frente tales sentencias se inició un proceso en Estrasburgo que terminó con la estimación parcial del recurso por la STEDH de 23 de junio de 1993 (Ruiz Mateos contra España)¹⁰⁷. En esencia, el Tribunal Europeo sostuvo que, en las cuestiones de inconstitucionalidad, se había vulnerado el derecho a un juicio justo al que hace referencia el art. 6.1 del Convenio. Pues bien, con cita de la STC 245/1991 se instó ante el Tribunal Constitucional la ejecución de la STEDH. Mediante providencia de 31 de enero de 1994¹⁰⁸ se inadmitió el escrito instando la nulidad de la STC 111/1983, pues la STEDH únicamente se refería a las cuestiones de inconstitucionalidad. Pero además, mediante providencia de 1 de enero de 1994¹⁰⁹ se inadmitó el recurso, esta vez, por razones de fondo. En efecto, en este caso el Tribunal insistió en el carácter de jurisdicción internacional del Tribunal Europeo por lo que sus sentencias no son directamente ejecutivas; añadió además que frente a lo analizado en la STC 245/1991, en este caso se pretendía la nulidad de sentencias del propio Tribunal Constitucional, lo que carecía dePage 111 previsión legal alguna y, por último, razonaba que en aquel caso se trataba de remediar la vulneración de derechos que implicaban penas privativas de libertad, «circunstancia ésta que exigía la intervención de este Tribunal como única vía para impedir la prolongación de la situación de prisión». No se hacía referencia alguna a la «teoría de la lesión actual», la cual sin duda existía porque la privación patrimonial permanecía, reconociéndose, sin embargo, la singularidad del caso analizado por la STC 251/1991.

La STC 313/2005¹¹⁰, analizó un supuesto en el que la Sala Quinta del Tribunal Supremo rechazó la nulidad de la sentencia en su día dictada, basándose la petición de nulidad en la STEDH 25 de julio de 2002 (Perote Pellón c. España)¹¹¹ que había declarado la existencia de violación del derecho a un juicio justo, en su vertiente del derecho a un juez objetivamente imparcial, pues tanto el Ponente como el Presidente del Tribunal intervinieron en los actos de instrucción. De nuevo, el núcleo de la argumentación del solicitante era la doctrina sentada por la STC 251/1991. En este caso se había cumplido íntegramente la pena de privación de libertad, pero permanecía la accesoria de pérdida de empleo. Pues bien, el Tribunal volvió a recordar el carácter declarativo, no ejecutivo, de las STEDH y justificaba la separación de la sentencia 251/1991 por dos razones: en primer lugar porque las lesiones del Convenio revestían una significativa menor gravedad y, en segundo lugar porque, en aquel caso, las graves infracciones repercutían directamente en la pérdida de la libertad, supuesto que no concurría en el caso ahora enjuiciado, pues el propio TEDH no encontraba vinculación entre la infracción procesal y la pérdida de libertad. Apunta, por lo tanto y en este caso, el Tribunal Constitucional, a dos criterios: la gravedad de las infracciones cometidas y la existencia de lesión actual en un bien tan esencial como la libertad.

Por último, la STC 240/2005¹¹² analizó un supuesto en el que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo rechazó un recurso de revisión. En este caso, la sentencia ya estaba ejecutada y la petición de revisión se basaba en que la STEDH de 14 de octubre de 1999 (Riera Blume y otros contra España)¹¹³. El supuesto analizado es significativamente distinto. En el presente caso, en el que se había enjuiciado un delito de intrusismo y prostitución, constaba que la policía «retuvo» a varias personas durante varios días en un hotel, tomándoles declaración. Estas declaraciones se tuvieron en cuenta, junto con otras pruebas, en la sentencia condenatoria por intrusismo y prostitución. Pues bien, los «retenidos» se querellaron en otro proceso y obtuvieron una STEDH que declaró que la «retención» había violado las garantías del Convenio. Lo que pretendían los solicitantes del recurso de revisión era, partiendo de la STEDH, que dichas declaraciones tenidas en cuenta para dictar la sentencia condenatoria eran ilegítimas y, por ello, procedía la revisión de la sentencia. Para ello sostenían y afirmaban que la STEDH era un hecho nuevo a los efectos de lo establecido en el art. 954.4 de la LECrim¹¹⁴, y, por lo tanto, que la revisión era posible. El Tribunal Supremo denegó la revisión por razones de forma, al considerar que las STEHD no eran un hecho nuevo a efectos de revisión y de fondo, por considerar que las declaraciones tenían escasa trascendencia como pruebas de cargo. El Tribunal Constitucional, y esto es lo esencial, consideró que las STEDH si constituían un hecho nuevo susceptible de ser encuadrado en el art. 954.4 de la LECrim, siempre que «las declaraciones de dicho Tribunal puedan afec-Page 121tar a procedimientos distintos a aquellos en los que tiene origen dicha declaración»; pero rechazó el amparo al considerar que los testimonios a los que se refiere la STEDH no fueron esenciales para la condena, vista la existencia de otras pruebas de mayor relevancia. La sentencia sin embargo, contiene un voto particular, razonando que, en su opinión, las STEDH no cabían en el art. 954.4 LECrim. y recordaba que la STC 245/1991, sostuvo que el legislador no ha adoptado ninguna disposición que permita a los Jueces ordinarios la revisión de sentencias penales firmes como consecuencia de una STEDH.

Lo cierto es que resulta paradójico que una STEDH dictada en otro proceso y de la que indirectamente pueda inferirse una lesión de un derecho en el Convenio permita la revisión y, por ende, dejar sin efectos una sentencia; y, por el contrario, la STEDH que directamente declara la lesión no permita la revisión o la nulidad de la sentencia causante de la lesión, salvo en aquellos casos en los que la infracción sea calificada por el Tribunal Constitucional de esencial y actualmente lesiva.

En esta sentencia¹¹⁵, el Tribunal Constitucional se enfrenta a un supuesto en el que se enjuició la posible nulidad de un despido por violación del derecho fundamental a la libertad de expresión. El Juzgado de lo Social declaró nulo el despido, en aplicación del art. 108.2.b) de la LPL. Recurrida la sentencia, el TSJ de Madrid declaró procedente el despido. Como suele ocurrir en esta materia el Tribunal Supremo dictó Auto de inadmisión del recurso por falta de contradicción. Se recurrió entonces al Tribunal Constitucional que, por STC 204/1997¹¹⁶, desestimó el amparo. Se acudió entonces a la Comisión Europea, concluyéndose el asunto en STEHD de 29 de febrero de 2000 (Caso Fuentes Bobo contra España)¹¹⁷, que entendió que se había producido una violación del art. 10 del Convenio relativo a la libertad de expresión y, asimismo, declaró que el Estado español debía abonar al demandante, en el plazo de tres meses, un millón de pesetas¹¹⁸ en concepto de daño material y moral y setecientas cincuenta mil pesetas por costas y gastos.

Este último pronunciamiento exige alguna precisión. En efecto, en aplicación de lo establecido en el actual art. 41 del Convenio -antes art. 50-, si una vez declarada la violación del Convenio, resulta que el derecho interno del Estado condenado sólo permite «de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación», el Tribunal concederá, si procede, a la parte perjudicada una «satisfacción equitativa». Aunque materialmente el daño lo ha producido la lesión de un particular, en este caso un empresario, la responsabilidad es del Estado, porque sus órganos internos no han corregido la violación del derecho reconocido en el Convenio. En todo caso, es posible solicitar la satisfacción equitativa en la demanda inicial o solicitarla con posterioridad a la sentencia que declare la lesión del derecho¹¹⁹. El problema es que una interpretación excesivamente abierta del art. 41 puede dar lugar a que el Convenio se vacíe de contenido y sustituir la posible reparación efectiva por una indemnización¹²⁰.

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Lo primero que hizo el trabajador fue acudir al Juzgado de lo Social instando un incidente de ejecución con el fin de que se procediese a ordenar la readmisión y se condenase al abono de los salarios de trámite. Esta vía era difícilmente admisible desde la perspectiva procesal por dos razones: por una parte, porque las STEDH no son ejecutivas y, por otra, porque dichas sentencias se limitan a declarar la lesión del derecho reconocido en el Convenio, pero no anulan o revocan las decisiones judiciales del Estado condenado, por lo tanto, no hay título alguno que ejecutar con arreglo a la legislación española¹²¹. No obstante, el Juzgado desestimó la petición por razones de fondo, al entender que con el abono de la indemnización por el Estado español la lesión ya estaba resarcida.

Visto el fracaso de su primer intento acudió a la vía de la revisión. La STS de 20 de noviembre de 2001¹²², sólidamente fundada, desestimó el recurso¹²³. Se acudió entonces al amparo ante el Tribunal Constitucional, que lo denegó. El Tribunal dió una serie de argumentos para desestimar el recurso, los cuales son contestados por un fundado voto particular que no discrepaba del resultado, sino de los razonamientos. En esencia el Tribunal basó la denegación del amparo en los siguientes argumentos:

1. El Tribunal insistió una vez más, recordando una ya consolidada doctrina, que las STEDH no son ejecutivas, que el TEDH no es un órgano supranacional sino internacional y que, por lo tanto, se limita a declarar la existencia de lesión o violación del derecho reconocido en el Convenio por el Estado demandado. Correspondiendo a éste, por estar obligado a ello, remediar la violación producida conforme a su derecho interno, bajo la supervisión del Comité de Ministros y sin perjuicio de que, en caso de no ser posible la satisfacción, el TEDH puede fijar una reparación equitativa, sin que tampoco el pronunciamiento estableciendo dicha condena sea título ejecutivo.

2. No obstante, el Tribunal no quiso renunciar a la posibilidad de que en determinados supuestos pueda anular las sentencias de la jurisdicción ordinaria, tal y como hizo enPage 123 la STC 245/1991. Ahora bien, para que tal anulación sea posible es preciso, conforme a dicha sentencia, que exista una lesión actual o, cabría añadir tras la STC 313/2005, que la infracción procesal que ha llevado a la sentencia fuera muy grave, mediante la infracción de normas esenciales del proceso. En el caso que nos ocupa, esta segunda posibilidad no jugaba, pues no se denunciaron infracciones procesales, de modo que la decisión judicial podría ser errónea en cuanto al fondo, pero había sido adoptada con todas las garantías procesales. Por ello el Tribunal se centró en analizar si existe lesión actual. La sentencia llegó a la conclusión de que no existen por varias razones, no todas compartibles.

   En efecto, sostuvo el Tribunal que no existía lesión actual de la libertad de expresión, sin que la pérdida del puesto de trabajo consecuencia del despido supusiese el mantenimiento de la lesión del referido derecho fundamental a la libertad de expresión. Este argumento no es pacífico, pues como señalaba el voto particular, es muy discutible sostener que el mantenimiento de los efectos de un despido no constituya una lesión actual, porque la violación del derecho fundamental se materializó en una decisión extintiva y los efectos de ésta eran actuales mientras no se procediese a la readmisión y al abono de los salarios de trámite.

   En segundo lugar, se razonaba que, si el propio Tribunal había fijado una indemnización como satisfacción equitativa y esa ha sido abonada, la lesión estaba reparada. Probablemente éste sea el argumento más sólido. Otra cosa es que se comparta la decisión de aplicar el art. 41 del Convenio por el TEDH. En todo caso, la actuación del trabajador tampoco había dejado de ser contradictoria, pues, en realidad, reclamó ante el TEDH una indemnización que cubriese, entre otras cosas, el daño por la extinción y los salarios dejados de percibir. Lo que ocurrió es que la indemnización concedida ha sido muy inferior a la solicitada, de aquí que intentase la ejecución. En el fondo había, por lo tanto, una discrepancia del trabajador con la indemnización concedida, que se trata de obtener por otras medios.

   Sin embargo, sorprende que el Tribunal admitiese tácitamente la posibilidad de anular la STSJ si hubiese existido una lesión actual, olvidando como señalaba el voto particular que, en este caso, había una sentencia del propio Tribunal Constitucional que denegó el amparo contra la STSJ de Madrid. La cuestión es esencial, pues la STC 245/1991 justificó el amparo en el hecho de que la LOTC permite la anulación de sentencias de la jurisdicción ordinaria definitivas y firmes, pero en este caso concurría la singularidad de que la lesión también la producía la STC y, precisamente, como vimos en el Caso Rumasa, la ausencia de habilitación legal para anular las sentencias del propio Tribunal Constitucional se zanjó en la inadmisión del recurso de amparo.

3. Razonaba el Tribunal, por último, que el caso de autos no es igual al analizado por la STC 240/2005. Para ello razona que en aquel caso se analizó un supuesto de inadmisión de la demanda de revisión y en este caso se trata de un supuesto de desestimación. El argumento, en nuestra opinión, es discutible, pues nos parece que, al final, la inadmisión por razones procesales se produce inicialmente o en la sentencia, ya que en ambos casos termina por inadmitirse la revisión por razones procesales. En todo caso, ciertamente la redacción del art. 1796.1 de la antigua LEC y 510.1 de la LEC, es diferente de la contenida en el art. 954.4 de la LECrim.

   El voto particular, sin embargo, sostuvo que una vez admitida la posibilidad de que las STEDH estén comprendidas en el art. 954.4 de la LECrm, lo más razonable era entender que también debían estar comprendidas en el art. 510 de la LEC -en este punto hay un ligero error pues la norma aplicada no es el art 510 de la LEC, sino el antiguo 1796.1 de la LEC anterior-. Y en todo caso, no sePage 124 entendía que una STEDH «deba ser considerada como hecho nuevo en un proceso distinto de aquel respecto del que se insta la ejecución, es decir, como efecto indirecto de otra lesión, pero no cuando directamente se aprecie la lesión por el propio Tribunal Europeo».

   En resumen, y para terminar, analizada la totalidad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cabría concluir que, en general, el Tribunal mantiene la imposibilidad de ejecución de las SETDH en el ordenamiento interno. No obstante, el Tribunal no quiere renunciar a la posibilidad de, en determinados casos, declarar la nulidad de la sentencia, en supuestos en los que exista una lesión grave e inmediata de un derecho fundamental o cuando la infracción procesal denunciada sea muy cualificada o grave. El mantenimiento de esta prudente determinación se traduce en una construcción compleja, no exenta en ocasiones, de contradicción. Quizás y dada la complejidad del tema sea necesaria una regulación específica de la materia¹²⁴.

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   [1] Siguiendo a J. E. STIGLITZ, Globalization and its Discontents. Trad. Carlos Rodríguez Braun. Santillana Ediciones Generales SL. Madrid 2004, puede definirse a la globalización como «la integración más estrecha de los países y pueblos del mundo producida por la enorme reducción de los costes de transporte y comunicación, y el desmantelamiento de las barreras artificiales a los flujos de bienes, servicios, capitales, conocimientos y (en menor grado) personas a través de las fronteras» -pág. 50-. Señala el mismo autor que «la globalización en sí misma no es buena ni mala. Tiene el poder de hacer un bien enorme» -pág. 69-. Como señala C. ESPOSITO MASSICCI, Inmunidad del Estado y Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid 2007, pág. 20 «la globalización afecta al modo de operar de las soberanías en tanto que modifica las categorías de exclusión e interdependencia para incorporar un proceso de participación en una madeja de relaciones en redes conformadas por jueces nacionales e internacionales en el plano mundial». Así lo afirma la STC 107/1992, de 1 de julio (RTC 1992/107) al sostener que los órganos jurisdiccionales españoles se convierten en «intérpretes y aplicadores de la legalidad internacional,. . . , sin que ello suponga en absoluto interferencia por parte del ordenamiento español en el Derecho internacional público, pues las normas de éste se conforman, entre otras cosas, en función de las prácticas internas adoptadas en cada materia por lo Estados miembros de la Comunidad Internacional».

   [2] En concreto se dispone que: «También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. . . .El derecho extranjero deberá ser aprobado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». La nueva redacción no hace referencia al onus probandi, lo cual no es casual, pues si la aplicación de la norma de conflicto debe realizarse de oficio conforme al art. 12.6 del CC, la alegación y prueba del Derecho extranjero es obligatoria y por lo tanto no cabe su regulación como un problema en el que rija la regla necesitas probandi ei qui agit, non qui negat.

   [3] Disponía dicho artículo que: «Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto de derecho español. La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas».

   [4] Sobre las líneas que siguen puede verse mi trabajo «Sobre la prueba del Derecho extranjero en el ámbito laboral» en Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1999, págs. 238 y sigs.

   [5] El art. 12.6 del CC establece que «los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español». Nuestro sistema, por lo tanto, se separa del sistema denominado Fakultatives Kollisionsrecht o Facultative Choice-of-Law System. Según señalan A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ en «El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ante la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero. En torno a la STS, Social, de 4 de noviembre de 2004.», Diario La Ley 6238/2005, en los países que siguen dicho sistema «el Derecho extranjero al que remiten las normas de conflicto sólo se aplica si las partes lo hacen valer, lo alegan y lo prueban. Por tanto, tales partes son libres de «prescindir» de las normas de conflicto ... y consiguientemente son libres de «prescindir del Derecho extranjero». Es decir, que las partes pueden pedir al tribunal que se aplique el derecho del foro. Como señala F. J. GARCÍA MARTÍN ALFÉREZ, Sobre la norma de conflicto y su aplicación judicial, Ed. Tecnos, Madrid 1994, pág 32: «La obligación para el juez de investigar de oficio el contenido del Derecho extranjero no se deriva del carácter jurídico o fáctico del Derecho extranjero, sino de la finalidad del sistema conflictual: que resuelve el fondo del litigio conforme al orden jurídico extranjero, tal y como rige en el Estado correspondiente. Si se quiere que el sistema sea eficaz, y el juez tiene la obligación de aplicar de oficio la norma de conflicto, debe determinar también de oficio el Derecho asignado».

   [6] En este punto el dictamen razona con precisión que la consideración del Derecho extranjero como Derecho es «una consecuencia lógica de la pluralidad de soberanías. La afirmación de la soberanía del propio legislador exige reconocer la soberanía de los otros legisladores, y precisamente esta interpretación constituye la única base racional para la redacción unilateral de las normas conflictuales». Esta es la tesis del Tribunal Constitucional, así en la STC 10/2000 razona que la acreditación del Derecho extranjerro no es «en puridad [una prueba] sobre hechos. . .sino de la acreditación del Derecho». Se aplica por tanto el principio par conditio concurrentium.

   [7] Así, desde la perspectiva de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el art. 12.6.II CC y la Constitución española de 1978 no tuvieron la más mínima incidencia en la cuestión de la prueba del Derecho extranjero: la Sala Primera del Tribunal Supremo siguió defendiendo la misma posición que mantenía desde el Siglo XIX. Recientemente la STS (Civil) de 4 de julio de 2006 (RJ 2006/6080) insiste en mantener la línea tradicional y si bien aplica el art. 12.6 del CC razona que la actual regulación de la LEC es «semejante», No obstante, añade qué cuando el Derecho extranjero esta probado, su infracción en casación debe denunciarse como infracción legal, lo que supone reconocer el carácter normativo de dicho Derecho. En similar línea y, entre otras, la STS (Civil) de 10 de junio de 2005(RJ 2005/6491).

   [8] STS de 6 de noviembre de 1979 (RJ 1979/3936), 15 de marzo de 1984 (RJ 1984/1574), 10 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9762) y 16 de marzo de 1999 (RJ 1999/4411), entre otras.

   [9] RJ 2001/6477. Esta sentencia fue confirmada por la STC 29/2004, pero por entenderse que no se había cumplido el requisito establecido en el art. 44.1.c) de la LOTC.

   [10] La sentencia tiene un precedente en la STS de 19 de febrero de 1990 (RJ 1990/1116). Con posterioridad aplica esta doctrina la STS de 25 de mayo de 2001 (RJ 2001/8698).

   [11] RJ 2005/1056.

   [12] De la importancia de esta cuestión da cuenta el hecho de que el cambio de dirección jurisprudencial contenido en la STS (Sala General) de 4 de noviembre de 2004 viene motivado por el hecho de que el Tribunal Supremo entiende que el Tribunal Constitucional sostiene que una interpretación acorde con el art. 24 de la CE impone la aplicación del Derecho del foro en defecto de prueba del Derecho Extranjero. En efecto, en la sentencia se afirma que «la verdadera razón de decidir de la sentencia constitucional, al margen de las argumentaciones complementarias» es que la falta de prueba del Derecho extranjero debe suplirse con la aplicación del Derecho español. Por el contrario, el voto particular sostiene que estamos ante una cuestión de legalidad ordinaria y afirma que, en este caso, la opinión del Tribunal Constitucional «no vincula a los Tribunales ordinarios». Discusión que ya estuvo presente en el caso analizado por la STS (Sala General) de 22 de mayo 2001. Por su parte la STS (Civil) de 10 de junio de 2005, sostiene la misma posición que la STS de 4 de noviembre de 2004 al razonar que «la STC 155/2001, de 2 de julio, al examinar la cuestión desde el punto de vista que le compete, en interpretación del art. 24.1 de la Constitución Española, consideró más respetuosa con el contenido de dicho precepto [la solución consistente en la aplicación del Derecho español] que la solución consistente en la desestimación de la demanda defendida por un sector de la doctrina».

   [13] RTC 2000/10, referida a un proceso civil.

   [14] En concreto la sentencia dice que «es cierto que es doctrina de uso habitual entre los órganos judiciales ordinarios que el derecho extranjero es un «hecho» que debe probarse por quien lo alegue, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 12.6 del Código Civil, sin que semejante interpretación y aplicación del citado precepto de la legislación civil deje de ser una cuestión de mera legalidad ordinaria ajena, en principio, a la jurisdicción de amparo».

   [15] RTC 2001/155.

   [16] Para L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso..ops cit, pág. 26 estamos ante un obiter dicta.

   [17] RTC 2002/33.

   [18] De hecho así lo entendió la propia Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en su STS (Civil) de 10 de junio de 2005(RJ 2005/6491) justifica su posición tradicional con cita de la STC 155/2001.

   [19] RJ 2005/1056.

   [20] Cuando se dictó la sentencia por el TSJ de Madrid, en concreto el 9 de mayo de 1997, la jurisprudencia aplicaba el Derecho español en defecto de prueba de Derecho extranjero. Sin embargo, cuando se dicta la sentencia por el Tribunal Constitucional ya se había dictado la STS (Sala General) de 22 de mayo de 2001, a la que curiosamente no se hace referencia en la STC 155/2001.

   [21] RTC 2004/29.

   [22] Para A. P. ABARCA y M. GÓMEZ JENE, «De nuevo sobre la alegación y prueba del Derecho Extranjero en el procedimiento laboral: A propósito de la STS (Sala de lo Social) de 4 de noviembre de 2004, Rev. Española de Derecho del Trabajo, nº 126, pág. 126, esta sentencia supone «por lo menos implícitamente» que el Tribunal Constitucional asume que estamos ante una cuestión de legalidad ordinaria.

   [23] RTC 2004/34.

   [24] RTC 172/2004.

   [25] No obstante, como razonan A. P. ABARCA y M. GÓMEZ JENE, «De nuevo sobre la alegación y prueba del Derecho Extranjero en el procedimiento laboral:...opus cit, pág. 129, aunque parece que el Tribunal Constitucional se inclina por la tesis de la legalidad ordinaria, lo cierto es que «en realidad, el TC, prefiera mantener una cierta ambigüedad en el tema: ambigüedad que, por otro lado, sirve para mantener un marco de cierta flexibilidad en la materia».

   [26] RTC 2004/422.

   [27] No es por ello de extrañar que varios autores reclamen la vuelta de la jurisprudencia de la Sala de lo Social a la anterior doctrina, pues el cambio de doctrina trae base en una interpretación de la posición doctrinal del Tribunal Constitucional que este, pese a la inicial ambigüedad, ha abandonado. En este sentido, cabe citar, entre otros a P. MENÉNDEZ SABASTIAN, Competencia judicial y ley aplicable al contrato de trabajo con elemento extranjero, Ed. Lex Nova, Valladolid 2006. pag. 143 donde sostiene que la posición del Tribunal Supremo sólo se explica por el hecho de que «por circunstancias temporales que no le resultan achacables [al Tribunal Supremo] no pudo tener en consideración las tesis concluyentes del Tribunal Constitucional. Es por ello que podría éste órgano judicial plantearse un potencial retorno a la doctrina de las citadas sentencias de 2001».

   [28] Sobre esta posibilidad y la opinión de la doctrina puede verse J. MOLINS GARCÍA-ATANCE, «Los hechos probados de las sentencias sociales y el Derecho extranjero, consuetudinario y colectivo», Aranzadi Social, nº 13/2004.

   [29] En esta línea L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso de trabajo», Rev. del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 62, pág 19 sostiene que: « . la lección del modelo corresponde a la soberanía del legislador».

   [30] L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso...ops cit, pág 15: «En un entorno de recursos escasos y de litigios de Derecho privado, no conviene hacer para al conjunto de la sociedad por la aprehensión de conocimientos sobre leyes extranjeras, por o que se encomienda esa labor a los particulares». Sin embargo, interpretando el art. 281 de la LEC, A. TAPIA HERMIDA, «Prueba del Derecho extranjero: entre una normativa cuestionable y una jurisprudencia desafortunada», Rec. de Trabajo y Seguridad Social/Estudios Financieros, nº 269/270, se inclina por la investigación de oficio, por ser una interpretación «más ajustada a esta época de globalización o universalización». Sin llegar a esta afirmación, A. P. ABARCA y M. GÓMEZ JENE, «De nuevo sobre la alegación y prueba del Derecho Extranjero en el procedimiento laboral:..opus cit, pág 129 sostiene que el nuevo art. 281 de la LEC «además de mejorar ostensiblemente el tenor del felizmente derogado párrafo segundo del art 12.6 CCl, puede abrir la puerta a la aplicación de oficio del Derecho extranjero». Recuerdan estos autores que en algunos ordenamiento jurídicos -vgr. Alemania y Bélgica- esta ha sido la opción de legislador. Así «el Bundesgerichtshof alemán se despacha con sentencias en las que no sólo reafirma la aplicación de oficio del Derecho extranjero tal y como la Ley exige, sino que, además, conmina a los jueces que deban aplicarlo a indagar, hasta el límite de las posibilidades materiales, en su interpretación jurisprudencial».

   [31] Visto el contenido de la STC 33/2002 no parece constitucionalmente viable la tesis de la inadmisión de la demanda.

   [32] A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, «El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo..opus cit, razonan que, en su opinión, tanto la tesis de la aplicación de la ley del foro, como la de investigación de oficio y la de desestimar la demanda «superan el test de ajuste constitucional»; no así la teoría de la inadmisión. De la misma opinión L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso.., opus cit págs. 16 y 25 y ss. Si bien, esta opinión no es pacífica y ciertamente, de algunas expresiones del Tribunal Constitucional aisladas del conjunto de sus resoluciones, podría deducirse lo contrario. En este sentido S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Aplicación judicial del Derecho extranjero: la desconcertante práctica judicial, los estériles esfuerzos doctrinales y la necesaria reforma legislativa», Diario La Ley 6287/205. A. TAPIA HERMIDA, «Prueba del Derecho extranjero:..opus cit ,págs 178 y ss., la desestimación de la demanda podría suponer una lesión de la tutela judicial efectiva y una infracción de la prohibición non liquet.

   [33] L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso..opus cit, pág. 22 al efecto existe la normativa sobre asistencia jurídica gratuita y una serie de Convenios que permiten obtener información sobre el Derecho extranjero.

   [34] Como señala L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso ..opus cit, pág 31: «no puede tener el carácter de novedosa la referencia internacional privatística (no se pudo ignorar esa dimensión) cuando se hubiera elegido la ley en el contrato o cuando se trate de un litigio por despido y en la carta de despido se contengan explícitas referencias a la ley extranjera como rectora de la relación». En estos casos el demandante si conoce y puede prever que el demandado alegará el derecho extranjero, por lo que debe plantearse tal problema a la hora de formalizar su demanda y no puede sostener que la alegación de dicho Derecho le causa indefensión. Sobre el tema, J. J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Consideración y prueba del derecho extranjero en el proceso social español», Rev. Relaciones Laborales, 4/2006.

   [35] El voto particular de la STC 33/2002 rechaza esta posibilidad razonando que «no cabe entender. . . que ante la opción del Juez por la aplicación del Derecho inglés debiera dar a la parte demandante una especial oportunidad de prueba, cuya negación le haya situado en indefensión. La decisión del Juez sobre la aplicación al caso del Derecho inglés, a la vista de las tesis contrapuestas de las partes, sólo se produce en la Sentencia, pues es en sí misma la decisión del litigio suscitado o de uno de sus contenidos; y en ese momento no existe ya espacio procesal para que pueda darse al demandante una oportunidad de prueba». No obstante, el voto admite la posibilidad de que en el juicio se solicitase la práctica de diligencias para mejor proveer.

   [36] Sobre la insuficiencia en la acreditación y las soluciones de la doctrina puede verse F. J. GARCIAMARTIN ALFÉREZ, Sobre la norma de conflicto...opus cit, pág 62 y ss.

   [37] F. J. GARCIAMARTIN ALFÉREZ, Sobre la norma de conflicto..., opus cit, pág 55 señala que, aunque las partes deben alegar e intentar probar el Derecho extranjero. «Esto no significa que el juez español no pueda, e incluso no deba, investigarlo en ciertos supuestos. La opción del juez depende de la diligencia y colaboración de las partes: no merece ser tratado igual quien presenta pruebas serias sobre el contenido de la ley extranjera, aunque no sean suficientes para convencer al juez, que quien prescinde de toda prueba o presenta indicios poco fiables». En esta línea de valoración de la diligencia de las partes, puede verse la regulación que para las diligencias finales establece el art. 435 de la vigente LEC.

   [38] Son varias las soluciones que la doctrina propone en estos casos, desde la aplicación subsidiaria de la ley del foro, hasta la aplicación de un derecho extranjero análogo o cercano (Mutterrecht), pasando por la aplicación de principios generales del Derecho extraídos del Derecho comparado y de la práctica internacional. La doctrina admite la posibilidad de acudir al Derecho español en estos casos. Así, L. CARRILLO POZO, «El Derecho extranjero en el proceso...opus cit, pág 17. se trataría de supuestos en los que no «haya sido posible obtener información sobre el contenido y vigencia de Derecho extranjero (países sin ordenamiento o sin normas sobre un determinado tema, situaciones de crisis, guerras, ausencia de relaciones diplomáticas, ....)». En la misma línea, A.L. CALVO CARAVCA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, «La prueba del Derecho extranjero en la nueva Ley española de Enjuiciamiento Civil 1/2000», Diario La Ley 6178/2005, donde se dice que ante la imposibilidad de probar el Derecho extranjero y visto el silencio de la Ley: «En primer lugar, se puede presumir la voluntad del legislador de, en tal caso, acudir al Derecho designado por el siguiente punto de conexión de la norma de conflicto. . .En segundo lugar, si la norma de conflicto sólo dispone un único punto de conexión, se aplicará el Derecho material español. . .como ultima ratio. Otras soluciones, apuntadas por la doctrina, no parecen aconsejables: rechazar la demanda, aplicar al Derecho que más se aproxime al Derecho extranjero inaplicable (Mutterrecht), aplicar un «Derecho uniforme» (Ersatzrecht) surgido de una síntesis entre los ordenamientos jurídicos en presentencia o la resolución judicial del caso». Por su parte, J. GARCIAMARTIN ALFÉREZ, Sobre la norma de conflicto...opus cit, págs. 72 y ss, admite la posibilidad de aplicar el Derecho español una vez fracasada la posibilidad de aplicar foros subsidiarios.

   [39] L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados extranjeros ante los Tribunales españoles, Ed. Civitas, Madrid 1990, págs. 23 y 24.

   [40] Máxima que se concreta en el aforismo par in parem non habet jurisdictionem sive imperium.

   [41] M. DIEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional Público, Ed. Tecnos, Madrid 2002, pág. 261.

   [42] Una exposición clásica de la teoría de la inmunidad de jurisdicción absoluta se encuentra en la sentencia del famoso Juez Marshall en el asunto The Schhoner Exchange v. McFaddon and others donde afirma: «Dado que el mundo está compuesto de soberanías distintas, que poseen iguales derechos e igual independencia y a cuyo beneficio mutuo contribuyen las relaciones que mantienen entre sí y el intercambio de los buenos oficios que la humanidad dicta y sus necesidades requieren, todos los soberanos han aceptado en la práctica y en determinadas circunstancias una limitación de la jurisdicción absoluta y completa que les confiere la soberanía dentro de sus respectivos territorios. Ese consentimiento puede, en algunos casos, acreditarse por el uso general y por la opinión general derivada de ese uso. Con justicia se consideraría que faltaba a su palabra, aunque no la hubiera empeñado expresamente, la nación que súbitamente y sin advertencia previa ejercitar sus poderes territoriales en forma que no estuviera en consonancia con los usos y obligaciones aceptadas por el mundo civilizado . . . Esa perfecta igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y ese interés común que les induce a las relaciones mutuas y a prestarse servicios recíprocos, han dado lugar a una categoría de situaciones en las que se entiende que cada soberano renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdicción territorial plena y exclusiva de la que se ha dicho que es un atributo de todas las naciones». Puede verse el texto en el Anuario CDI, 1980, vol. II (primera parte), págs. 228 y 229.

   [43] En este sentido, cabe citar la STS (Soc) de 8 de noviembre de 1979 (RJ 1979/3975). A esta sentencia se refiere L. E. DE LA VILLA, «Anotaciones sobre la demanda en juicio contra Estados Extranjeros», en Revista de Política Social nº 141, pág. 24, en tono crítico, indicando con razón que confunde «la inmunidad de jurisdicción del Estado (de alcance necesariamente institucional) y las inmunidades a favor de diplomáticos y cónsules (de alcance necesariamente personal)». En la misma línea se habían pronunciado, entre otras, las STCT de 14 de octubre de 1975 (RTCT 1975/4360), 25 de noviembre de 1976 (RTCT 1976/5536) y 21 de abril de 1978 (RTCT 1978/2356).

   [44] M. DIEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional...opus cit, pág. 265: «Esta concepción restringida o limitada de la inmunidad fue iniciada a principios del Siglo XX por los tribunales belgas e italianos y después seguida por Francia, Suiza, Austria, la República Federal de Alemania y otros Estados. En los paises anglo-sajones, durante mucho tiempo firmes mantenedores de la doctrina de la inmunidad absoluta, se ha producido un cambio de orientación».

   [45] En Estados Unidos el cambio de tendencia se produce en el asunto Victory Transport, Inc. v. Comisaría General de Abastecimientos y Transportes y culmina con la actual Foreign Sovereign Inmunities Act (1976). Sobre el tema L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 56 y 57.

   [46] En Reino Unido el cambio se produce en el asunto Phiplippine Admiral v. Wallen Shipping Ltd. y culmina con la State Immunity Act. Sobre el tema L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs 59 a 61.

   [47] En palabras de C. ESPOSITO MASSICCI, Inmunidad del Estado..opus cit, págs 57 y 58: «La aparición del Estado comerciante -visible desde principios del siglo XX especialmente a través de las llamadas empresas de Estado, las expropiaciones, la propiedad de los ferrocarriles y buques, los empréstitos públicos, etc-., quebró esta visión unitaria e hizo insostenible mantener la doctrina absoluta frente a los operadores particulares en el mercado, que debían soportar las injusticias de una relación desigual amparada por el Derecho Internacional». En la misma línea,M. DIEZ DE VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional...opus cit, pág. 265 razona que en la «época de intervencionismo del Estado en la vida económica, la jurisprudencia de diversos países adopta, lógicamente, una posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros». Añadiendo que: «Los comerciantes, y en general los nacionales del propio país, podían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. Por otro lado, la limitación del alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales dejaban de lado su soberanía y se situaban en un pie de igualdad con los particulares que los contrataban». A lo anterior cabría añadir el esperanzador cambio que en materia de defensa de los derechos humanos se está produciendo, de forma que la inmunidad del Estado no puede servir como técnica de elusión de la responsabilidad cuando se violan tales derechos.

   [48] En terminología italiana se distingue entre actos del Estado como poder político -Governo ente politico- y actos del Estado como persona jurídico privada -Goberno ente civile-. Sobre el origen de la distinción puede verse L. E. DE LA VILLA, «Anotaciones sobre la demanda...opus cit, págs. 8 y 9.

   [49] L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 67 y 68: «una de las cuestiones que suscitaron grandes controversias fue la relativa a los criterios de distinción entre los actos iure imperii y los actos iure gestiones: según la naturaleza o fin del acto. Para el Relator Especial de la CDI se trata de un falso problema, pues «todo acto realizado en beneficio o en nombre de un Estado está inevitablemente encaminado a cumplir una finalidad en una esfera estrechamente relacionada con el propio Estado o con lo público en general. En última instancia, la referencia o motivo de una actividad de un Gobierno extranjero no sirve, por consiguiente, para distinguir los tipos de actividad (pública) de los que no lo son»; de ahí que se opte por preferir «el criterio objetivo, es decir, la naturaleza comercial de la transacción o actividad, al criterio subjetivo del propósito, que plantea dificultades».

   [50] RJ 1986/727.

   [51] RJ 1986/7231. Como se afirma por L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, pág. 90 se observan en estas sentencias líneas argumentales muy similares a las utilizadas por L. E. DE LA VILLA en el trabajo que antes hemos citado, en su opinión y en la nuestra «no resulta disparatado pensar en una influencia de este trabajo en la doctrina del Tribunal Supremo».

   [52] Las inmunidades diplomáticas y consulares se encuentran reguladas en la Convención sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (BOE nº 21, de 24 de enero de 1968) y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BOE nº 56, de 6 de marzo de 1970). Conviene precisar que junto a la inmunidad general del Estado extranjero existen reguladas inmunidades especiales y que no debe confundirse a estas con aquellas. En este sentido, las denominadas inmunidades diplomáticas y consulares son «inmunidades especiales». Sobre las inmunidades especiales puede verse L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 29 y siguientes. En especial, sobre las inmunidades diplomáticas y consulares F. J. QUEL LÓPEZ, Los privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos en el Derecho Internacional en la práctica española, Ed. Civitas, Madrid 1993.

   [53] La citada norma regulaba la actuación del Servicio de lo Contencioso del Estado en el Extranjero. Dicha norma, en su Exposición de motivos establecía que «la doctrina de la inmunidad absoluta de jurisdicción puede considerarse ya en su etapa final. Hoy día la mayor parte, si no la totalidad de los Estados aceptan la teoría restringida de inmunidad de jurisdicción, lo que ha producido un aumento en el número de litigios en los que el Estado o sus Organismos son parte en una jurisdicción extranjera». Conviene precisar que la finalidad de la norma no era regular la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, sino la actuación de los Servicios Jurídicos del Estado vista la expansión de la doctrina de la inmunidad relativa. Por último, es conveniente indicar que el RD 1654/1980, de 11 de julio ha sido derogado por el RD 997/2003, de 25 de julio, norma que aprueba el Reglamento de los Servicios Jurídicos del Estado, modificado por el RD 3/2007, de 12 de enero.

   [54] Esta doctrina será ratificada por la STC 107/1992 al afirmar que «el ordenamiento internacional ha evolucionado a lo largo de este siglo hacia la cristalización de una regla relativa a la inmunidad, que habilita a los Tribunales nacionales a ejercer jurisdicción respecto de aquellos actos del Estado extranjero que no hayan sido realizados en virtud del imperio, sino con sujeción a las reglas ordinarias del tráfico privado. La distinción entre actos de iure imperii y actos de iure gestionis, por compleja que pueda ser su concreción en casos concretos y por diverso que sea su desarrollo en la práctica de los Estados y en las codificaciones internacionales, se ha abierto paso como norma internacional general».

   [55] STCT de 28 de octubre de 1986, 2 de junio de 1987 y 1 de marzo de 1988. Sobre su contenido y alcance L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 86 y ss.

   [56] STSJ del País Vasco de 30 de noviembre de 1999 (AS 1999/4434). Recogiendo y asumiendo la doctrina del TS, entre otras, las STSJ de Madrid de 8 de febrero de 1990 y 13 de enero de 1992 (RJ 1990/786M y 1992/418).

   [57] Actualmente este principio puede extraerse del art. 5 de la European Convention on State Immunity, Basilea el 16 de mayo de 1972 y el Additional Protocol to the European Convention on State Immunity, Basilea el 16 de mayo de 1972. Dicha norma establece en su art. 5.1 que: «A Contracting State cannot claim immunity from the jurisdiction of a court of another Contracting State if the proceedings relate to a contract of employment between the State and an individual where the work has to be performed on the territory of the State of the forum». No obstante conviene tener en cuenta que la Convención solo ha sido ratificada por ocho Estados (Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Luxemburgo, Países Bajos, Suiza y Reino Unido), no siéndolo por España. También se infiere la inmunidad de jurisdicción la importantísima Resolución 53/1998 aprobada por la Asamblea General sin votación el 2 de diciembre de 2004 sobre la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, publicación con la que se culmina el proceso de codificación internacional sobre la materia iniciado por la ONU en 1979. En concreto en su art. 11.1 se establece que: «Salvo que los Estados interesados convenga otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado». En la misma línea cabe citar los trabajos de la Internacional Bar Association que han tenido como relator al profesor I. BROWNLIE y en los que se sostiene que el Estado no pude alegar la inmunidad de jurisdicción en supuestos de «contratos de empleo y contratos profesionales» -L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, pág. 51-. En la legislación nacional cabe destacar la State Immunity Act del Reino Unido donde se establece que la inmunidad de jurisdicción no juega respecto de los «contratos laborales realizados en el Reino Unido o que deban ejecutarse en su territorio» y en general las regulaciones internas influenciadas por el modelo inglés- L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 60 y ss y 141 y ss-.

   [58] En efecto, si acudimos a la European Convention On State Immunity vemos que su art. 5.2 y 5.3 establece excepciones. Y si acudimos a la Convención de Naciones Unidas sobre las Inmunidades jurisdiccionales de lo Estados y sus bienes -nos centraremos más en esta disposición-, observamos que en su art 11.2 establece que «Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica: a).- si el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder público; b).- si el empleado es: i).- un agente diplomático según se define en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961; ii).- un funcionario consular, según se define en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963; iii).- un miembro del personal diplomático de las misiones permanentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones especiales, o que haya sido designado para representar al Estado en conferencias internacionales; o iv).- cualquier otra persona que goce de inmunidad empleador diplomática; c).- si el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contrato o la reposición de una persona natural; d).- si el objeto del proceso es la distribución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado empleador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese Estado; e).- el empleado fuese un nacional del Estado en el momento en que se entabló el procedimiento, a menos que esta persona tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o f).- si el Estado empleador y el trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón de la materia objeto del proceso». Desde el punto de vista de la legislación interna reviste especial interés la regulación contenida en la State Immunity Act del Reino Unido -L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 141 y 142.

   [59] La STSJ de Madrid de 23 de marzo de 1999 (AS 1999/772) precisamente analiza un caso en el que se examinaba el despido del Agregado Cultural de la Embajada de Perú. Entre otras cosas, la Embajada alegaba la inmunidad de jurisdicción por el carácter público del puesto. La sentencia confirma la incompetencia de la jurisdicción española, pero no por el juego de la inmunidad de jurisdicción sino porque al concluir que la relación entre las partes era funcionarial afirma que ningún Tribunal español es competente.

   [60] El Tribunal Supremo era consciente de este problema y de su complejidad, por eso indicaba que «de pronunciarse sentencia condenatoria, ante la posibilidad de la existencia de una inmunidad en la ejecución, procede que el Magistrado de instancia antes de que acuerde cualquier medida concreta de ejecución forzosa, deberá recabar, exponiendo las modalidades de ejecución que la parte sugiera, informe de la Asesoría Jurídica a la que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 1654/1980, para que en la referida ejecución se observen los acuerdos bilaterales y usos o prácticas internacionales vigentes sobre el particular; y a los efectos de la posible existencia de reciprocidad, se dirigirá al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, por conducto del Consejo General del Poder Judicial, conforme establece el artículo 268-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». De este modo se constituía a la citada asesoría jurídica como un auténtico amicus curiae. Lógicamente dicho informe no es vinculante y únicamente tiene por objeto facilitar información sobre una cuestión jurídica compleja -en mi opinión es dudosa la doctrina contenida en la STSJ del País Vasco de 24 de enero de 1995 (AS 1995/117) que declara la nulidad de actuaciones al no haberse solicitado informe de la asesoría jurídica-.

   [61] Un excelente resumen sobre las decisiones de las Magistraturas de Trabajo puede verse en L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 112 y ss.

   [62] STSJ de Madrid de 8 de febrero de 1990 (AS 1990/786M).

   [63] RTC 1992/107.

   [64] RTC 292/1994.

   [65] RTC 18/1997.

   [66] RTC 176/2001.

   [67] El Tribunal llega a afirmar que de concluirse que la inmunidad de jurisdicción hubiese sido absoluta «no por ello habría que concluir que se produce una vulneración del derecho a la ejecución».

   [68] Actualmente sería de aplicación la Resolución 53/98, de 2 de diciembre de 2004 de la Asamblea General sobre «Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes». No obstante, la Convención no ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, pero tiene un importantísimo valor para conocer los principios inspiradores del Derecho Internacional.

   [69] El Convenio no es de aplicación, pero el Tribunal busca en el mismo los principios inspiradores de la regulación internacional.

   [70] El Tribunal acude a la regulación de Estados Unidos (1976), Reino Unido (1978), Singapur (1979), Pakistán (1981), República Sudafricana (1981), Canadá (1982) y Australia (1985). Legislaciones todas ellas que se mueven dentro del marco anglosajón.

   [71] M. DIEZ DE VELASCO, Instituciones,...opus cit, págs. 757 y ss.

   [72] La STS (Con-Adm) de 6 de febrero de 1987 (RJ 1987/516) razona que la «protección diplomática es un derecho del Estado, pero no es un derecho del individuo, por ello es indiscutible que si éste la solicitase, el Estado puede rechazarla por consideraciones de orden político nacional o internacional». Más recientemente la STS (Con-Adm) de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004/7684) insiste en lo razonado por la STS (Con-Adm)de 6 de febrero de 1987 y añade que esta línea es la seguida por el Tribunal Internacional de Justicia y también del Tribunal de Arbitraje de La Haya, al sostener que lo que el Estado reclamante hace valer es su propio derecho, el derecho que tienen a hacer respetar el Derecho internacional en las personas de sus nacionales -asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, segunda fase, Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) sentencia de 5 de febrero de 1970 y asunto Nottebohm, segunda fase, sentencia TIJ de 6 de abril de 1955-».

   [73] RTC 1995/140.

   [74] La posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial por ausencia o defectuoso ejercicio de la protección diplomática podemos encontrarla en la STJCE de 6 de julio de 1995 (TJCE 1995/118) y STS (Con-Adm) de 6 de febrero de 1987 (RJ 1987/516), 8 de abril de 1989 (RJ 1989/2919), 17 de febrero de 1998 (RJ 1998/1636), 24 de noviembre de 2003 (RJ 2003/9316), 10 de diciembre de 2003 (RJ 2003/9427), 10 de diciembre de 2003 (RJ 9581), 12 de diciembre de 2003 (RJ 2004/3869), 19 de febrero de 2004 (RJ 2004/3909), 30 de junio de 2004 (RJ 2004/5665) y 6 de octubre de 2004 (RJ 2004/7684). No obstante, conviene precisar que no existirá responsabilidad patrimonial cuando el Estado del foro haya desplegado una actividad razonable en el ejercicio de la protección diplomática y ésta no haya dado resultado alguno -STS (Con-Adm) de 17 de febrero de 1998 (RJ 1998/1636).

   [75] La STC 1997/18, aunque razona que cuando el sujeto ejecutado es una embajada o Estado extranjero «no puede presumirse su insolvencia», parece admitir que cuando no se encuentran bienes sobre los que trabar embargo es posible declarar la insolvencia total o parcial, lo que permitirá exigir responsabilidad al Fondo de Garantía Salarial -ver fundamento de derecho quinto-. Sobre la posibilidad de que la ejecución lesione el interés público puede verse la STJCE de 14 de diciembre de 2004 (TJCE 2004/398).

   [76] La Resolución 59/28 aprobada por la Asamblea General sobre Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados sus bienes establece en su artículo 19 que: «No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un proceso ante el Tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posteriores al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro de los límites siguientes: a).cuando el Estado haya consentido expresamente la adopción de tales medidas en los términos indicados: i).- por acuerdo internacional; ii).- por un acuerdo de arbitraje o en un contrato escrito; o iii).- por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita después de haber surgido una controversia entre las partes; o b).- cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto de ese proceso; o c).- cuando se ha determinado que los bienes se reutilizan específicamente o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medidas coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso». Precisamente el apartado c) del art 19 respalda la solución dada por el Tribunal Constitucional. No obstante, es muy importante destacar que, conforme al art 21 de la Convención, no se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del art 19: a).- los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén destinados a ser utilizaciones en el desempeño de las funciones de la misión de diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en sus conferencias internacionales; b).- los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de sus funciones militares; c).- los bienes del banco central o de una autoridad monetaria del Estado; d).- los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos a la venta». Se trata de supuestos en los que la Convención presume iuris et de iure que los bienes se destinan a fines no comerciales.

   [77] Regulación que es acorde con la afirmación del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, no es «necesario que los bienes objeto de ejecución estén destinados a la misma actividad iure gestionis que provocó el litigo». Afirmación que podía chocar con lo establecido en el Convenio Europeo sobre inmunidad de los Estados. Sobre el tema V. BOU FRANCH «Las inmunidades internacionales y el art 36 de la LEC 1/2000, de 7 de enero de 2000, de Enjuiciamiento Civil», Rev. de Derecho (Facultad de Dret UVEG), el artículo puede verse en http://centro.uv.es. El citado autor sostiene que la afirmación antes reseñada del Tribunal Constitucional no puede compartirse, pues el Convenio Europeo exige, para el embargo, que los bienes «tengan alguna relación con la demanda objeto del proceso o con el organismo o institución contra el que se ha iniciado el proceso».

   [78] Según el Tribunal, «la fundamentación que pudiera tener la regla internacional como la apuntada -más destinada a evitar la ejecutabilida de resoluciones interlocutorias o adoptadas en estadios muy iniciales del procedimiento, o en materias de espacial trascendencia, de manera que su adopción pudiera dar lugar a controversia internacional, o bien medidas que se adoptan ad fundadam jurisdictionen-, ni siquiera permitirá su aplicación al caso presente, ni está claro que con ella se pretenda hacer frente a la ejecución provisional de sentencia y no tan sólo a la adopción de medidas cautelares supuestos aunque próximos materialmente no idénticos entre sí ni por el procedimiento con que se adoptan ni pos sus efectos».

   [79] Así, la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados sus bienes distingue con claridad entre inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo -art 18- e inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo -art 19-. Conforme al art 18: «no podrán adoptarse contra bienes del Estado, en relación con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas anteriores al fallo, como el embargo y la ejecución, sino en los casos y con los límites siguientes: a).cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medias, en los términos indicados: i).por el acuerdo internacional; ii).- por un acuerdo de arbitraje en un contrato escrito; o iii).- por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita después de haber surgido una controversia entre las partes; o b).- cuando el Estado haya asignado o designado bienes a la satisfacción de la demanda objeto de ese proceso».

   [80] ATC 2002/112, de 1 de julio.

   [81] Aunque el Tribunal no cita el precedente, lo cierto es que aplica la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 13 de diciembre de 1977, asunto X. c República de Filipinas donde el Tribunal sostiene la inmunidad de ejecución de la cuenta bancaria de la embajada en aplicación de los principios del Derecho Internacional, «aunque las operaciones que se realicen por medio de dicha cuenta con el Banco o terceros correspondan a relaciones jurídicas o tipos de actividad que, de conformidad con su naturaleza jurídica respectiva, pudieran ser consideradas como actividades iure getionis». Cita el Tribunal la Sentencia de la House of Lords de 12 de abril de 1984, asunto Alcolm LTd v. Republic of Colombia. No obstante, como sostiene L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 146 y ss., la sentencia, que parte y no conviene olvidarlo la State Inmunity Act 1978, no aplica, sin embargo, la técnica de la inmunidad absoluta, sino que sostiene la presunción favorable de la consideración de las cuentas corrientes como bienes carentes de naturaleza comercial, a menos que el Banco haga constar expresamente que los bienes de la cuenta obedecen a fines comerciales, correspondiendo la carga de la prueba al demandante.

   [82] STSJ de Madrid de 21 de diciembre de 1992 (AS 1992/6250); STSJ de Madrid de 8 de febrero de 1993 (AS 1993/949); STSJ de Madrid de 16 de mayo de 2006 (AS 2006/3359) y ATS (Civil) de 13 de junio de 2005 (RJ 2005/7041).

   [83] En esta línea, el art. 21 de la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales del Estados y de sus bienes sostiene que no se considerarán bienes destinados a fines comerciales «los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o están destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales».

   [84] En este sentido, L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Las inmunidades de los Estados..opus cit, págs. 147. SAP de Cádiz de 8 de noviembre de 2004 (JUR 2005/78178).

   [85] Sobre el origen del Convenio, en plena guerra fría y desde una perspectiva histórica, puede verse T. JUDT, Postguerra. Una historia de Europa desde 1945, Ed. Círculo de Lectores, Barcelona 2007, págs. 236 y ss. Sobre el ambiente histórico en el que surgió el Convenio, son significativas las palabras de W. CHURCHILL, el cual apostaba por el «resurgimiento de la historia de Europa» y añadía que «sería una catástrofe de proporciones inconmensurales que el bolchevismo ruso borrara la cultura y la independencia de los antiguos Estados europeos. Por difícil que hoy resulte decirlo, confío en que la familia Europa pueda actuar unida, como una única entidad, bajo la presidencia de un Consejo Europeo» opus cit, pág 236-. Desde un punto de vista más jurídico puede verse C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ed. Tecnos, Madrid 1997, págs. 15 y ss; L. M. BUJOSA VADELL, Las sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos y el ordenamiento español, Ed. Tecnos, Madrid 1997, págs. 23 y ss; L. I. ORTEGA, «El proceso de formación de la Convención Europea» en El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Ed. Civitas, Madrid 1979 y J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Ed. Tecnos, Madrid 2004. España firmó el Convenio el 24 de noviembre de 1977 y lo ratificó el 4 de octubre de 1979 publicándose en el BOE el 10 de octubre de 1979.

   [86] C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias. opus cit, pág 17.

   [87] Para una exposición del sistema J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo. . .opus cit, págs. 40 y ss.

   [88] Ciertamente, esta posibilidad se sometió a diversos límites -J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo. opus cit, pág 43-, pero fue un avance esencial.

   [89] En efecto, el 11 de mayo de 1994 fue abierto a la firma un nuevo Protocolo de enmienda del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Protocolo número 11. Sobre el tema, A. SÁNCHEZ LEGIDO, La reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Ed. Colex, Madrid 1995. España firmó el Protocolo el cual fue publicado en el BOE de 26 de junio de 1998. El texto consolidado, es decir, el Convenio con las modificaciones contenidas en los Protocolos 3, 4, 8 y 11 se publicó en el BOE el 6 de mayo de 1999.

   [90] C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias... opus cit, págs. 49 y ss. Tienen efecto de «cosa interpretada» porque «las autoridades nacionales...incluidas las judiciales, deben tomar en consideración la interpretación del Convenio por el Tribunal de Estrasburgo a través de su jurisprudencia ya que dicha interpretación les vincula jurídicamente» - J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo...opus cit, pág. 63-.

   [91] J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo... opus cit, pág. 64.

   [92] Los modelos de ejecución existentes en los Estados miembros son diversos. Estudia el tema con detalle C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, págs. 72 y ss.

   [93] J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo... opus cit, pág. 65.

   [94] L. M. BUJOSA VADELL, Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos...opus cit, págs. 135 y ss.

   [95] TEDH 1988/1.

   [96] RJ 1982/7869.

   [97] RJ 1990/3157.

   [98] Para una muy fundada crítica de la sentencias puede verse C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, pág. 140 y ss.

   [99] C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, pág. 146. Esta teoría está influenciada por el Auto dictado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el llamado caso PAKELLI. En esta resolución, el Tribunal entendió que las sentencias del Tribunal Europeo no permiten, en principio, eliminar el valor de la cosa juzgada de las resoluciones y sentencias nacionales, sin embargo y a su juicio, «está por ver si la solución sería distinta en dos supuestos. El primero sería que esté en cuestión la (ulterior) ejecución de una sentencia de un tribunal interno y el TEDH determinara que el Derecho sustantivo aplicado (la norma general) violara el CEDH. En ese supuesto en que el acto declarado contrario al Convenio siguiese desprendiendo efectos hacia el futuro, quizá sería posible la ejecución. El segundo sería que la decisión del tribunal alemán censurado estuviera basada en un error procedimental de tal magnitud que se pusiera en cuestión, incluso, su carácter de acto judicial» - C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, pág. 82-.

   [100] J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo... opus cit, pág. 67.

   [101] Pese a los esfuerzos del Tribunal Constitucional, la posterior STEDH Barberá, Resegué y Jabardo II, de 13 de junio de 1994, A 285-C (P), dictada por la vía establecida en el art. 41 del Convenio entendió que no se habían reparado de forma satisfactoria las consecuencias de la violación y concedió una indemnización a los demandantes. Sobre el tema C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, págs. 149 y ss.

   [102] C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias... opus cit, pág. 151.

   [103] RJ 1996/8641.

   [104] RTC 1983/111.

   [105] RTC 1986/166.

   [106] RTC 1991/6.

   [107] TEDH 1993/1.

   [108] La trascripción literal de la providencia puede verse en C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, págs. 180 y 181.

   [109] La trascripción literal de la providencia puede verse en C. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, págs. 182 y 183.

   [110] RTC 2005/313.

   [111] TEDH 2002/31.

   [112] RTC 2005/240.

   [113] TEDH 1999/47.

   [114] El art. 954.4 LECrim. en la redacción dada por la Ley 24 de junio de 1933 permite la revisión «cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado».

   [115] Sobre el tema, J. SEGALES FIDALGO, «La ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre derechos de ciudadanía en la empresa». Rev. Aranzadi Social nº 22/2007.

   [116] RTC 1997/204.

   [117] TEDH 2000/90.

   [118] El demandante solicitaba 279.519.584 pts.

   [119] Sobre el tema. RUIZ MIGUEL, La ejecución de las sentencias...opus cit, págs. 43 y sigs. Y L. M. BUJOSA VADELL, Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos...opus cit, págs. 105 y ss.

   [120] Sobre este riesgo alerta y, precisamente, en relación con la STEDH Fuentes Bobo c. España de 29 de febrero de 2000 J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo...opus cit, pág. 69. De hecho, leyendo la sentencia del Tribunal no se entienden las razones por las que se acudió al art 41, más allá de la propia petición de la parte, la cual no es ni debería ser vinculante para el TEDH.

   [121] Sobre las vías de eficacia en el ordenamiento español de las STEDH es de obligada lectura L. M. BUJOSA VADELL, Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos..opus cit, págs. 135 y ss., que analiza el tema tanto lege data como lege ferenda. En todo caso y, en relación con los actos jurisdiccionales, examina las vías de la revisión, audiencia al rebelde, exequatur, indulto, nulidad de actuaciones y amparo constitucional.

   [122] RJ 2002/358.

   [123] Conviene precisar que la norma aplicada fue el art. 1796.1 de la antigua LEC, pues la demanda de revisión se interpuso el 5 de septiembre de 2000. Por lo tanto, no era de aplicación el actual art. 510.1 de la LEC 1/2000 de 7 de enero pues, conforme a la Disposición final vigésimo tercera de la misma, la nueva LEC entraría en vigor al año de su publicación en el BOE, y la publicación tuvo lugar el 8 de enero de 2000. No obstante, la STS parece indicar que el resultado hubiese sido el mismo de aplicar al art. 510.1 de la LEC, pues dicho artículo regula la revisión en términos similares a la norma precedente, por lo que «tampoco tendría cabida el motivo que aquí se postula». Esta afirmación resulta discutible. En efecto, el art. 1796.1 de la antigua LEC establecía que procedía la revisión cuando, después de pronunciada una sentencia firme, «se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubieren dictado». Por su parte, el art. 510.1 de la LEC vigente en la actualidad sostiene que procede la revisión cuando, después de pronunciada una sentencia firme «se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado». No obstante, pese a la diferencia en la redacción, el TS viene entendiendo que los documentos a los que se refiere el art. 510.1 de la LEC son aquellos que existían antes de que se dictase la sentencia que se pretende revisar - STS de 26 de abril de 2002 (RJ 2002/7887, 9819 y 9820) y STS de 26 de febrero de 2003 (RJ 2003/2356), entre otras- sin que pueda serlo una sentencia dictada con posterioridad -STS de 5 de mayo de 2003 (RJ 2003/5204) y STS de 3 de marzo de 2006 (RJ 2006/5509)-.

   [124] Señala J. A. CARRILLO SALCEDO, El Convenio Europeo...opus cit, pág 68, cómo los esfuerzos del Defensor del Pueblo para que la materia sea objeto de regulación no han tenido respuesta.