La constitución mediante fusión de la Sociedad Anónima Europea (SE).

Abogados Civil

Resumen

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I. La delimitación del supuesto: 1.1. El supuesto de hecho contemplado. 1.2. La relación entre la constitución y la fusión en la creación de una se. La autonomía de la figura de la fusión.-II. La técnica de regulación empleada: II. 1. El derecho de veto a la participación de una sa en la constitución por fusión de una se. II.2. El modelo de remisión general y la imprecisión del criterio de conexión para determinar la «lex societatis». II.3. La valoración del modelo y las dificultades de su aplicación.-III. El concepto de fusión para constitución de una se y la significación de la naturaleza del procedimiento: III 1. El concepto de fusión y sus efectos. III.2. La naturaleza jurídica de la fusión para constitución de una se.-IV. Las fases del procedimiento y su control: IV. 1. El «proyecto de fusión»: IV. 1.1. Referencia a general a su contenido y en especial a la «relación de canje». IV. 1.2. El régimen aplicable. IV. 1.3. Los informes sobre el «proyecto de fusión». IV.2. El acuerdo de las juntas generales. IV.3. El negocio de fusión y su relación con la constitución de la se.-V. La protección de los terceros ajenos a la posición de socio. La posible protección del accionista minoritario.-VI. El control de legalidad del procedimiento y la constitución de la se: VI. 1. El control de legalidad. VI.2. La inscripción de la se: VI.2.1. El efecto constitutivo de la fusión y la posible «irregularidad» de la se. VI.2.2. La eficacia sanatoria de la inscripción.-VII. La implicación de los trabajadores en el procedimiento de fusión.

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Extracto

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La constitución mediante fusión de la Sociedad Anónima Europea (SE).

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El Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), y la Directiva 801/86/CE, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Reglamento en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (Diario Oficial, núm. L 294 de 10-11-2001), son el resultado final de un proceso legislativo largo y mudable en las técnicas utilizadas 1. Este largo recorrido ha perseguido, como finalidad de carácter general, el objetivo de posibilitar una reorganización a escala comunitaria de las actividades de las empresas de los diversos Estados miembros mediante la creación de un instrumento societario que facilite al máximo la movilidad de las sociedades en el espacio intracomunitario y en el ejercicio de la libertad de establecimiento, así como realizar operaciones de reestructuración, concentración y de fusión de ámbito comunitario. Y todo ello mediante el uso de una figura de sociedad anónima de dimensión europea (Societas Europeae -SE-) que posibilite prescindir para su logro de tener que recurrir a tipos societarios que estén regulados por un ordenamiento jurídico nacional concreto (considerandos 1 y 2). El citado objetivo requiere que se pueda constituir una SE permitiendo a sociedades anónimas de Estados miembros diferentes que se fusionen, como que creen una sociedad holding, o que tengan la posibilidad de crear filiales comunes (considerando 10), así como permitir que una SA pueda transformarse en aquélla sin pasar por su disolución (considerando 11).

La tarea que compete a este estudio es la de analizar aquellas disposiciones del Reglamento (en adelante citado como RESÉ) que regulan la figura de la fusión como una de las posibles modalidades que, dentro de un elenco cerrado, son ofrecidas por el texto legal para constituir una SE (art. 2) 2. La creación de la SE mediante fusión se ofrece como un instrumento de técnica jurídica que pretende superar las dificultades de orden jurídico que presentan las fusiones transfronterizas y que se derivan de los problemas que supone una aplicación convergente de ordenamientos nacionales diversos y no siempre con un grado de homogeneidad suficiente, de la presencia de legislaciones que no la autorizan, y de las suspicacias nacionalistas que se derivan de la aplicación a la sociedad resultante de un concreto derecho nacional. El abordar dicho trabajo no puede obviar hacer, lógicamente, referencias de carácter necesario a otros sectores del RESÉ, tanto en lo que afecta a sus disposiciones generales, como en lo que se refiere a la parte general sobre constitución de una SE, en cuanto que la figura de la fusión se inserta en el sistema del marco más amplio de la constitución de una SE y en todo caso ha de hacerse en el respeto a los elementos esenciales caracterizadores del tipo.

Aunque el estudio que se lleva a cabo versa sobre el régimen de la constitución de una SE mediante fusión, no se puede tampoco prescindir de prestar la debida atención a la citada Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a «la implicación de los trabajadores» 3, y que está destinada a garantizar el que los trabajadores tengan el derecho de implicarse en las decisiones que afecten a la vida de sus SE (considerando 21). El RESÉ no puede entenderse, por lo tanto, sin abordar el contenido de la Directiva 2001/86/CE del Consejo (en adelante mencionada como DITSE) con la que se complementa en lo que respecta a la implicación de los trabajadores en la SE a través de la información, la consulta y la participación, y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa (art. 2.h DITSE). El solventar como regular la inserción de la presencia de los trabajadores fue, como es sabido, uno de los mayores obstáculos para sacar adelante el estatuto de la SE, dadas las diferencias de concepción del tema en las legislaciones de los Estados miembros y en la cultura empresarial latente en sus modelos económicos. La DITSE completa el estatuto de la Sociedad Anónima Europea en el indicado aspecto de implicación de los trabajadores (art. 1), para lo que los Estados miembros han de adoptar las disposiciones pertinentes para dar cumplimiento a lo establecido en ella a más tardar el 8 de octubre de 2004, o garantizarán que, no más tarde de dicha fecha, los interlocutores sociales adopten las disposiciones necesarias por vía de acuerdo (art. 14, Disposición Final 1.ª) en consonancia con la fecha que el RESÉ establece para su entrada en vigor (art. 70).

Un estudio de la citada Directiva desborda ampliamente el ámbito de la fusión, pero esta última ofrece específicas peculiaridades sobre la implicación de los trabajadores que requiere y justifica el que aquélla se tenga presente, si bien aquí lo sea limitadament...

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