Constitución y argumentación

AutorManuel Atienza
CargoUniversidad de Alicante
Páginas198-228

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1. Introducción

Abordar el tema de la relación entre Constitución y argumentación requiere, en mi opinión, de dos pasos sucesivos. en primer lugar, hay que aclarar cuál es el papel de la argumentación en relación con el Derecho de los estados constitucionales lo que lleva también, en último término, a plantearse el problema de cómo el constitucionalismo contemporáneo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentación. Sólo a partir de ahí es posible, en segundo lugar, abordar el problema de qué cabe entender por «argumentación constitucional» y por «argumenta-Page 199ción», sin más, cómo se diferencian entre sí las argumentaciones constitucionales que llevan a cabo los legisladores, los jueces constitucionales o los jueces ordinarios, qué esquemas de argumentos se utilizan, qué criterios de corrección deben manejarse, qué finalidades se persiguen, etc.

2. Argumentación y constitucionalismo

Estado constitucional

, obviamente, quiere decir algo distinto a estado en el que está vigente una constitución. como lo señala, por ejemplo, Bovero [2006, p. 16], «constitución», en su sentido más amplio, hace referencia a la estructura de un organismo político, de un estado: al diseño y organización de los poderes de decisión colectiva de una comunidad; así entendida (y así es como entiende el término, por ejemplo, Kelsen) cualquier estado o unidad política tendría una constitución. Pero en un sentido más estricto, tal y como la expresión suele usarse en la época contemporánea, una constitución supone dos requisitos más: una declaración de derechos y una organización inspirada en cierta interpretación del principio de separación de poderes. no es, sin embargo, todavía esto lo que, en tiempos recientes, suele denominarse como «estado constitucional». el estado liberal de Derecho es un estado con una constitución en el último sentido indicado, pero no sería un estado constitucional porque la constitución no tiene allí exactamente las mismas características (y, en consecuencia, no juega el mismo papel) que en los estados occidentales en la última etapa de su desarrollo, esto es, fundamentalmente, a partir del final de la segunda guerra mundial. Desde esta última fecha habríamos asistido a un fenómeno de cambio progresivo de los sistemas jurídicos al que a veces se denomina «constitucionalización». según guastini [2003], un ordenamiento jurídico constitucionalizado (el de los estados constitucionales) se caracterizaría por una constitución extremadamente «invasora», capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales. la constitucionalización no es una cuestión de todo o nada, sino un fenómeno esencialmente graduable1.

Pues bien, el creciente afianzamiento de este modelo de estado y de Derecho ha llevado a que, en los últimos tiempos, se haya extendido, en la teoría del Derecho, el uso de la expresión «constitucionalismo» (o «neoconstitucionalismo», para marcar la diferencia con el constitucionalismo clásico: el anterior a esa fecha) 2. Conviene tener Page 200 en cuenta, sin embargo, que esa expresión es ambigua [vid. Prieto 2002, Carbonell 2003], porque a veces designa un modelo de organización jurídico-política (el fenómeno recién mencionado) y otras veces una forma determinada de interpretar ese fenómeno, esto es, una concepción del Derecho. un autor (como el propio guastini) puede ser perfectamente (agudamente) consciente del fenómeno de la constitucionalización del Derecho, sin ser por ello un autor «constitucionalista» en el sentido estricto de la expresión. Dicho de otra manera, frente al nuevo «hecho histórico» del constitucionalismo cabe adoptar, en el plano teórico, diversas posturas: 1) Se puede ignorar (o negar) el fenómeno y, por tanto, seguir construyendo la teoría del Derecho (y la dogmática constitucional) como se venía haciendo en el pasado. 2) Se puede reconocer la existencia de esos cambios pero pensar que ellos pueden explicarse y manejarse sin necesidad de introducir algo así como un nuevo «paradigma» en el pensamiento jurídico. Y 3) se puede pensar que el nuevo fenómeno requiere también de una nueva teorización. aquí, a su vez, es posible introducir una subdistin-ción entre: quienes consideran que la nueva teoría puede -y debe- elaborarse sin abandonar la horma del positivismo jurídico (sino reformando -o desarrollando- el propio paradigma del positivismo jurídico); y los que, por el contrario, consideran que el positivismo (en cualquiera de sus múltiples formas 3) no ofrece ya una base teórica adecuada para dar cuenta de esos fenómenos: el constitucionalismo contemporáneo obligaría a ir «más allá» del positivismo jurídico. Pondré algún ejemplo de estas dos o tres últimas posturas.

Tanto guastini como Comanducci (y, en general, la «escuela genovesa» [vid. Pozzolo 2003] ) han prestado una considerable atención al fenómeno del constitucionalismo, pero son radicalmente críticos en relación con el constitucionalismo en cuanto forma de aproximarse al (o nueva concepción del) Derecho. Comanducci [2003], trasladando un conocido esquema usado por Bobbio para analizar el positivismo jurídico (como teoría, como ideología y como enfoque o método) a la obra de los autores que suelen considerarse a sí mismos como «constitucionalistas», llega a las siguientes conclusiones.

La teoría del Derecho del constitucionalismo sería aceptable en la medida en que da cuenta, mejor que la del positivismo tradicional, de ciertos rasgos que caracterizan la estructura y el funcionamiento de los sistemas jurídicos contemporáneos; por ejemplo, hoy no sería ya sostenible defender (como lo hizo el positivismo decimonónico) tesis como el estatalismo, el legicentrismo o el formalismo interpretativo. Pero esa tarea, en su opinión, puede llevarse a cabo sin abandonar el Page 201 positivismo metodológico o conceptual; más bien habría que decir que el (neo)constitucionalismo así entendido sería «nada más que el positivismo jurídico de nuestros días» (p. 88) 4. Ahora bien, el constitucionalismo en el sentido fuerte o estricto de la expresión no sólo defiende eso, sino también un concepto sustantivo o valorativo de Constitución que lleva a la idea de que la ciencia jurídica (la dogmática y la teoría del Derecho), hoy, es necesariamente normativa (Ferrajoli) o que tiene que elaborarse desde el punto de vista interno en un sentido fuerte, esto es, adhiriéndose a los valores constitucionales (zagrebelsky). y esto le parece rechazable, dado que lo que él postula es «un modelo descriptivo de la Constitución como norma», esto es, considerar la Constitución como «un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas)» (p. 84). en cuanto ideología, lo que caracterizaría al constitucionalismo es poner en primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales; no se limita por ello a «describir los logros del proceso de constitucionalización, sino los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación» (p. 85). Como, además, «muchos de sus promotores» sostienen que hay una conexión necesaria entre el Derecho y la moral y que existe «una obligación de obedecer a la Constitución y a las leyes» (p. 86), el constitucionalismo, en opinión de Comanducci, constituiría una moderna variante del «positivismo ideológico». y ésta es, en su opinión, una ideología criticable y peligrosa pues tiene como consecuencia la disminución del grado de certeza del Derecho derivado de la técnica de «ponderación» de los principios constitucionales y de la interpretación «moral» de la Constitución.

Finalmente, el constitucionalismo en cuanto enfoque metodológico, al sostener la mencionada tesis de la conexión conceptual entre el Derecho y la moral, se opone al positivismo jurídico metodológico y conceptual basado en la idea de que siempre es posible identificar y describir el Derecho como es y distinguirlo del Derecho como debería ser. los constitucionalistas piensan que los principios constitucionales pueden verse como un puente entre el Derecho y la moral y que cualquier decisión jurídica (en particular, la judicial) está justificada si deriva en última instancia de una norma moral. Pero esto le parece a Comanducci rechazable. Si se interpreta como tesis descriptiva es falsa, porque los jueces justifican sus decisiones ofreciendo razones que son normas jurídicas y no morales. y si se entiende como tesis teórica, además de tautológica (los autores constitucionalistas asumen Page 202 que, «por definición», toda justificación última, en el dominio práctico, está constituida por una norma moral), sería insostenible o bien inútil o, en todo caso, contraria a los propios valores democráticos. no es sorprendente que, desde presupuestos teóricos muy semejantes a los anteriores, guastini [2005] entienda que las peculiaridades que presenta la interpretación constitucional no revisten una gran importancia. Por supuesto, guastini señala que hay algún rasgo distintivo en cuanto a quiénes son los agentes de la interpretación, sobre todo, cuando existe un intérprete privilegiado de la Constitución, como ocurre con los jueces constitucionales en muchos sistemas europeos; pero eso, obviamente, no es teóricamente muy relevante. también hay alguna peculiaridad en cuanto a la existencia de problemas de interpretación que se refieren no a cualquier texto normativo, sino...

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