Nueva comunicación en materia de concentraciones: «consolidated jurisdictional notice»

AutorMaría Pilar Bello Martín-Crespo
Cargo del AutorDepartamento de Derecho Mercantil Universidad de Santiago de Compostela
Páginas513-533

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I Introducción

Tras la reforma de las normas sobre el control de concentraciones en 2004 [Reglamento del Consejo (CE) núm. 139/2004 y Reglamento de la Comisión (CE) núm. 802/2004], la Comisión ha iniciado un proceso para completar y modificar los textos interpretativos existentes. Así, el mismo 2004, publicó las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (DOCE, núm. C-31, de 5 de febrero de 2004, págs. 24. y sigs.) y un año más tarde, publicó una nueva Comunicación sobre la remisión de asuntos de concentraciones, a la vez que modificaba las relativas al tratamiento de restricciones accesorias y al procedimiento simplificado (DO, núm. C-56, de 5 de marzo de 2005, págs. 1 y sigs.).

En el último año, la Comisión ha elaborado, y sometido a consulta pública, otros tres proyectos de Comunicación: el proyecto de Consolídate Jurisdictional Notice (en adelante PCJN) el 28 de septiembre de 2006 y otras dos en 2007: las Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers (13 de febrero) y la Commission Notice on remedies acceptable (24 de abril). El periodo de consulta sobre las dos primerasPage 514ya ha terminado (1 de diciembre de 2006 y 12 de mayo de 2007, respectivamente). Pero sólo están disponibles, por ahora, las respuestas al PCJN (http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/ draft_jn comments .html) y al de Gui-delines (http://ec.europa.eu/ comm/competition/mergers/legislation/non horizontal consultation. html). La versión definitiva de la Consolídate Jurisdictional Notice ha sido publicada el 10 de julio de 2007. El texto de la nueva Comunicación, así como el de los dos proyectos mencionados se encuentran en http://ec.europa.eu/ comm/competition/mergers/ legislation/legisla-tion.html.

Con la Consolidated Jurisdiccional Notice (en adelante CJN) la Comisión sustituye cuatro de sus Comunicaciones (las comunicaciones sobre el concepto de concentración, sobre el concepto de empresa en participación con plenas funciones, sobre el concepto de empresas afectadas y sobre el cálculo del volumen de negocios) por un texto único que abarca todos los aspectos relativos al ámbito de aplicación del Reglamento: concepto de concentración y dimensión comunitaria. No obstante, el texto no sólo refunde los cuatro anteriores; también simplifica su contenido e introduce algunas modificaciones, así como nuevas pautas de aplicación del Reglamento 139/2004 (en adelante, RCC) derivadas de la jurisprudencia comunitaria, de la práctica de la Comisión o que vienen exigidas por novedades introducidas en la última versión del Reglamento. La Comisión pretende ayudar a las empresas a aplicar por sí mismas el RCC para determinar si una operación queda o no cubierta por la norma y, por tanto, sometida al régimen comunitario de concentraciones. Para ello aborda tres cuestiones: el concepto de concentración, el cálculo del volumen de negocios y las empresas afectadas por la concentración a los efectos de dicho cálculo, en un texto de 60 páginas con numerosas referencias a la jurisprudencia y a las decisiones de la propia Comisión. No obstante, recuerda que la institución comunitaria sólo se pronuncia sobre su propia competencia en una decisión adoptada en aplicación del artículo 6 del RCC.

Se analizan a continuación las modificaciones más importantes de la nueva Comunicación en relación con los textos que ahora se sustituyen e ignorando las cuestiones en las que no se producen cambios significativos, como es el caso del apartado 3 dedicado al «control conjunto».

II Concepto de concentración

En este punto la CJN incluye los aspectos que contemplaban las anteriores (los dos tipos básicos de concentraciones, fusión y adquisición de control, exclusivo y conjunto, junto a los cambios cualitativos del control, el concepto de empresa común de plenas funciones y las excepciones al concepto de concentración) añadiendo dos nuevosPage 515temas: el abandono de la concentración antes de la adopción de una decisión y el cambio de la operación antes de la decisión de autorización.

1. Concentraciónporfusión: la estructura DLC

Dentro del concepto de fusión en el sentido del RCC, es decir, la formación de una única entidad económica entre dos o más empresas independientes, con independencia de que resulte o no identidad de personalidad jurídica, la CJN (9-10) mantiene las operaciones de unificación de personalidad jurídica del Derecho societario o la formación de grupos paritarios, pero introduce la estructura DLC {dual Usted compa-nies) o estructura empresarial de doble cotización —en traducción de la Comisión—, por la que dos compañías cotizadas ponen en común su actividad y unifican su administración, dando lugar a una única entidad económica, pero manteniendo sus propios accionistas, así como personalidad jurídica, residencia fiscal y cotización separadas. Al contemplar esta forma de fusión, la CJN incorpora el criterio de la Comisión en decisiones como la recaída sobre la concentración entre Grupo Rio Tinto y CRA (M.660, de 7 de diciembre de 1995) o entre Carnival y O.P. Princess (M.3071, de 10 de febrero de 2003). La estructura DLC se utiliza en concentraciones entre empresas de diferentes «nacionalidades» y normalmente cotizadas en distintos mercados, e implica la puesta en común de un negocio entre dos empresas que comparten los riesgos, lo que puede hacerse por distintos mecanismos: mediante transferencia de activos a una empresa holding o, simplemente, a través de una serie de contratos —como en el caso de las dos operaciones citadas—, sin modificar la estructura de los activos.

La operación tiene la ventaja de evitar cambios en la regulación bursátil, así como de régimen fiscal de cada una de las dos empresas, y no exige la desaparición de una de ellas, como ocurriría tras una fusión societaria o una OPA. Además, permite a los accionistas de las empresas fusionadas mantener la cotización de sus acciones en el mismo mercado en que se negociaban con anterioridad a la operación. Ésta, por ejemplo, fue la razón que condujo al cambio de la operación entre Carnival y P.O. Princess, que inicialmente se notificó como una OPA: los accionistas de O.P. Princess, cuyas acciones se cotizaban en Londres, quisieron retenerlas en dicho mercado en vez de cambiar al NYSE, por lo que se optó por una estructura DLC. En los dos casos notificados, la Comisión pone el acento en el hecho de que los contratos entre las partes —compromiso de garantías cruzadas, por ejemplo— y las correlativas modificaciones estatutarias, aseguraban que la empresa sería gestionada y operada como si fuera una «única entidad económica», subrayando, también en ambos casos, el hecho de que los órganos de decisión sean comunes.

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2. La adquisición de control

En la parte dedicada a la «Adquisición de control» (págs. 11 y sigs.), la CJN incluye tres apartados sobre los conceptos de control, control exclusivo y control conjunto, aumentando notablemente la atención que se dedicaba a estas formas de concentración en la ahora sustituida Comunicación sobre el concepto de concentración (en adelante CCC). La Comisión hace un elenco de medios por los que puede obtenerse el control partiendo del dato de que el más habitual es la adquisición de acciones o activos.

2.1. Adquisición de control mediante contratos

En relación del control obtenido mediante contratos (18), se afirma que para proporcionar el control éstos deben concluirse a largo plazo. Junto a los contratos de subordinación en grupos societarios, ya contemplados en Comunicaciones anteriores, se consideran otros medios de adquisición del control como los contratos de arrendamiento de empresa, siempre que confieran el control sobre la administración y los recursos de la empresa controlada. Precisamente la ausencia de esta característica esencial es el criterio para negar, en principio, aptitud para servir a una adquisición de control a contratos como la franquicia, los acuerdos de financiación con pacto de recompra {sale and léase-back), o bien, los que conduzcan a situaciones de dependencia económica (suministro, créditos, etc.), salvo que se acuerden a largo plazo y se combinen con otros vínculos. Nada se dice en el texto sobre lo que se considera un plazo suficientemente largo, aunque en nota a pie se hace referencia a decisiones de la Comisión en las que plazos de ocho o de diez-quince años se consideraron suficientes. Algunos comentarios sugirieron la posibilidad de introducir un mínimo de duración (por ej., cinco años) por debajo del cual se pudiera presumir la inexistencia de concentración (Freshfields 2.2), pero la Comisión no ha incluido ningún criterio en este sentido.

Los contratos de outsourcing (25-27) también pueden conducir a una concentración cuando implican la transferencia de activos y/o personal en medida suficiente como para que constituyan, por sí mismos, parte o la totalidad de una empresa con la posibilidad (presente o en un plazo máximo de tres años) de acceso al mercado (incluyendo know-how, mar-keting, etc.) y de prestar servicio a terceros y no sólo al suministrado. Por ello, no pueden considerarse concentraciones los contratos que no incluyan...

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