Consideraciones generales sobre el bien jurídico protegido en el Título VIII del Código Penal
| Autor | Antonia Monge Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla, 2011 |
| Páginas | 43-84 |
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Las sucesivas reformas acaecidas en los últimos tiempos sobre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales son síntoma del carácter controvertido y polémico de esta tipología delictiva, planteando complejas cuestiones tanto respecto a la forma en la que el Derecho penal debe intervenir, así como a los límites de su castigo.
En líneas generales, la nueva redacción otorgada a los delitos de abusos sexuales con menores, a partir de la LO 5/2010, 22 de junio4, supone un giro político-criminal trascendente, rompiendo con la estructura técnica de las diversas infracciones sexuales, cuya
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distinción se había cifrado en la modalidad de ataque a la libertad e indemnidad sexuales (violencia o intimidación).
Con anterioridad, la LO 3/1989 representó una revolución en el ámbito de los delitos sexuales, al abandonar la anacrónica rúbrica de "Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la libertad sexual", considerando a esta última como bien jurídico digno de tutela penal.
La reforma por LO 11/1999 significó una ampliación del epígrafe del Título VIII, tutelando junto a la libertad sexual, la indemnidad sexual, para los casos de atentados sexuales que afectasen a menores e incapaces. Asimismo, se trata un nuevo límite para la mayoría de edad sexual, elevándose desde los doce a los trece años, para los abusos y agresiones sexuales.
La LO 15//2003, simbolizó notablemente una mejora técnica, cubriendo algunos vacíos legales5, a la par de un endurecimiento punitivo, extendiendo la tipicidad al delito de corrupción de menores.
En líneas generales, la reforma de 2010 ha evidenciado un giro político-criminal trascendente, cuyas principales consecuencias se pueden resumir en las siguientes:
En primer lugar, en cumplimiento de sus obligaciones inter-nacionales, el legislador dota de autonomía a las conductas sexuales que afecten a menores de trece años, redactando el nuevo Capítulo II bis -"De los abusos y agresiones sobre menores de trece años"-, cuyo denominador común coincide en el atentado a la indemnidad sexual del menor, con el objetivo de otorgar una mayor protección
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a los sujetos más desprotegidos6, en un esfuerzo por amparar a los menores e incapaces.
No obstante, llama poderosamente la atención que no se haya dispensado un tratamiento similar autónomo para las conductas que se proyecten sobre incapaces, cuyos ataques son sancionados en los atentados genéricos contra la libertad sexual.
En segundo lugar, otra de las novedades de la reforma del 2010 se refleja en la creación de nuevas figuras delictivas, como el denominado "Child grooming" (artículo 183 bis CP.), tipificando un nuevo fenómeno delictivo, castigándose la toma de contacto con menores a través de internet, con pretensiones sexuales.
No obstante, la sucesión de tales reformas en el ámbito de los delitos sexuales que afectan a menores no ha logrado soslayar el principal problema sobre el que gira la protección de la indemnidad sexual. Pues la misma pivota en torno a la anuencia del menor para consentir válidamente una relación sexual, sin que exista una norma general al respecto sobre la eficacia y validez del consentimiento. Es más, la incoherencia en torno a la mayoría de edad sexual7en
los delitos genéricos de abusos sexuales, de un lado, y los de exhi-
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bicionismo y provocación sexual, de otro, complican aún más este extremo. Incluso, se puede afirmar sin lugar a dudas que el Código penal anterior podía llegar a proteger mejor a los menores, como mínimo de 12 años.
A modo de conclusión, las sucesivas reformas acontecidas en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, de un lado, y la ausencia de motivación técnica suficiente para la exasperación punitiva, de otro, llevan a cuestionarnos la coherencia del modelo político criminal de nuestro Código penal, que ojalá no llegue a ser sólo "Derecho penal simbólico8".
Si bien el Título VIII del Código Penal alude a "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", debe tenerse en cuenta que las rúbricas de los Títulos son sólo indicativas de los concretos objetos que se protegen, pero no tienen por qué ajustarse exactamente al concreto objeto protegido por los respectivos tipos penales. Como se proclama en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, el Código toma el bien jurídico como pauta clasificadora. Los delitos en particular se sistematizan en
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atención a la jerarquía y complejidad del bien que lesionan. Bienes individuales, colectivos, estatales y pertenecientes a la comunidad internacional"9.
La cuestión del bien jurídico en los delitos sexuales fue siempre controvertida10, y en la actualidad no ha dejado de serlo. Pese a las modificaciones introducidas en la rúbrica bajo la que se agrupan los delitos que nos ocupan, la cuestión de cuál sea efectivamente el bien jurídico protegido por las distintas figuras delictivas no es pacífica (honestidad, moral sexual, libertad sexual, indemnidad sexual), pues una solución de semejante cuestión requiere hacer frente al problema de lo que pueda entenderse como protegido en el caso de la realización de actos de naturaleza sexual con menores e incapaces.
Sin ánimos de realizar un exhaustivo recorrido histórico por los distintos bienes jurídicos que han sido protegidos por el Derecho penal sexual, conviene referirse sucintamente a las distintas etapas, en aras de lograr una mejor comprensión de lo que se tutela actualmente en el Título VIII de nuestro Código Penal.
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Ver nota 11
Hasta la reforma de 1989, nuestros Códigos históricos habían caracterizado a estas conductas como "delitos contra la honestidad"12, pero es evidente que la honestidad no podía constituir el bien jurídico protegido13, tal como sostuvo la doctrina mayoritaria.
De modo general se afirmaba la imprecisión del vocablo "honestidad", que en absoluto detallaba el bien jurídico concretamente protegido por los diferentes tipos legales, y tampoco que aquélla fuese el interés tutelado por éstos. Como refrendo de este argumento, cabe recordar que ciertas acciones que merecen la calificación de deshonestas, devenían atípicas, valga de cita el caso del estupro edipiano14.
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Así por ejemplo, un sector doctrinal estimó con razón, que "la referencia a delitos contra la honestidad pone de manifiesto sólo algo común a los hechos tipificados: que se cometen mediante acciones deshonestas, inmorales desde el punto de vista del pudor, pero los bienes jurídicos atacados mediante esas acciones deshonestas son muy diversos", es decir, "que en lo que coinciden todos estos delitos es en que una acción deshonesta produce la lesión del bien jurídico de que se trate"15.
Por último, el concepto honestidad estaba imbuido de tintes moralizantes, y se mostraba excesivamente restrictivo, dejando en la atipicidad los atentados sexuales que tuviesen lugar sobre "personas reputadas socialmente de deshonestas", o sobre menores, cuyo calificativo resultaría impropio.
A mi modo de ver, el vocablo "honestidad" se manifestaba ambiguo, referido a una pluralidad de bienes jurídicos diversos, con el denominador común de su referencia a la esfera sexual, agrupados bajo un concepto formal y abstracto, carente de contenido material. Y si bien, se trataba de una "noción abstracta, genérica, formal y relacional", al menos revelaba la utilidad de funcionar como criterio clasificador para agrupar legislativamente una serie de bienes jurídicos con diverso contenido y alcance, que comparten ciertos elementos comunes16.
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Ver nota 17
Durante la vigencia del Código penal derogado, la doctrina penal mayoritaria sostuvo que el bien jurídico protegido en los delitos sexuales se correspondía con la moral sexual, o bien, con el orden moral sexual. Para esta doctrina mayoritaria la moral sexual en cuanto bien jurídico protegido debía entenderse estrictamente en un sentido social, y por ello, secularizado. Así, la moral sexual se entendió como "aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites el instinto sexual de las personas"18. No se trataba de
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cualquier concepción moral, sino del orden moral sexual realmente vigente en la sociedad, el cual se protegería sólo en la medida en que fuera imprescindible para el mantenimiento del orden social19.
A mi juicio, esta nueva posición doctrinal me parece criticable, dado que los conceptos de moral sexual o de orden moral sexual resultan inadecuados y podrían afectar al principio de seguridad jurídica. Es más, "se correría el peligro de convertir el Derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático"20.
Frente a las anteriores tesis, un sector de la doctrina penal sostuvo que el bien jurídico protegido por los delitos sexuales no podía estar integrado ni por la honestidad, ni por la moral sexual, debido a los inconvenientes que ambos conceptos...
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