Consideraciones sobre el proceso de constitución de las PIL

AutorJosé Luis Martínez-Alonso Camps - Tamyko Ysa Figueras
Páginas185-219

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1. Justificación del enfoque

Con los términos proceso de constitución de las PIL queremos referirnos al conjunto de actuaciones necesarias a fin de que una nueva persona jurídico-pública local, de carácter instrumental, quede instituida. En este conjunto de actuaciones podemos diferenciar claramente dos ámbitos:

a) El que se refiere a las obligaciones jurídico-formales que deben cumplirse; es decir, los diferentes trámites que tienen que seguirse de acuerdo con la legislación aplicable.

b) Un segundo ámbito que incluye actuaciones que se definen por oposición a las del apartado anterior y que, por una parte, tienen una dimensión material (no jurídico-formal) y, de la otra, se identifican con todo el entramado relacional que constituye el trasfondo del funcionamiento de las organizaciones públicas, ya desde una perspectiva interna y autónoma (ad intra), ya como consecuencia de la interconexión entre dos o más organizaciones (ad extra).

Como es obvio, el análisis del primer ámbito de cuestiones requiere la utilización de los principios y las reglas propios de la ciencia jurídica. El conjunto de actuaciones y comportamientos incluidos en el segundo ámbito constituyen uno de los objetos de la ciencia política y de la administración, más específicamente uno de los aspectos más difíciles de analizar aunque encontramos ya significativos avances en la conexión entre la Teoría de la Organización y la Administración Pública (Ramió, 1999: especialmente, 35-41).

Distinguidos los dos ámbitos anteriores, sobre el proceso de constitución de las PIL es necesario efectuar dos consideraciones:

  1. Desde el punto de vista del Derecho positivo, el conjunto de obligaciones juridíco-formales se encuentra extremadamente disciplinado en el

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    ROAS/1995, una buena parte de cuyos artículos detallan, minuciosamente, la extensa relación de trámites de todo orden que tienen que seguirse (actuaciones preparatorias, documentación que ha de incorporarse a los expedientes, informes que deben emitirse, acuerdos a adoptar, publicaciones en diarios oficiales y no oficiales, y un largo etcétera).

  2. El análisis jurídico de estos procedimientos es uno de los ámbitos estudiados más profusamente, ya en estudios específicos, ya en aproximaciones e investigaciones de carácter general90.

    Estas dos consideraciones nos relevan de tener que insistir detalladamente en la descripción jurídico-formal de los procedimientos. Creemos de más utilidad analizar el proceso de constitución de las PIL con un enfoque en torno a los tres ejes básicos siguientes:

    1. Una selección de los principales problemas, a veces terminológicos, a veces conceptuales y de régimen jurídico, con los que se encuentran los operadores jurídicos a la hora de optar por una configuración jurídica concreta en la cual incluir el servicio o la actividad pública que quiere prestar o ejercerse.

    2. Una consideración especial de los estatutos de las PIL, atendiendo a la trascendencia para su organización y su funcionamiento.

    3. Los efectos sobre los procesos de decisión de las entidades locales que provocan tanto la regulación formal de los procedimientos como el conjunto de opciones y medidas que tienen que adoptar para impulsar la constitución de la PIL.

    Con este enfoque desarrollaremos los cuatro apartados siguientes.

2. Servicios públicos, servicios económicos y ejercicio de actividad económica: ámbitos de coincidencia y problemática
2.1. Introducción y planteamiento

En este apartado queremos poner de manifiesto que bastantes veces la problemática sobre las PIL se ve afectada por cuestiones colaterales como las siguientes:

a) Cuestiones de orden muy general que se vinculan con opciones ideológicas (por ejemplo, la amplitud que quiera darse a la iniciativa pública local en la actividad económica, ex 128.2 CE) o con la incidencia de princi-

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pios de observancia obligada (el caso del principio comunitario de la competencia y las limitaciones que impone en las actuaciones de los poderes públicos).

b) Cuestiones de orden terminológico y semántico, del uso que hacemos del lenguaje y de las consecuencias que se deben atribuir a las palabras y los términos que se incluyen en la legislación (leyes y reglamentos); cues-tiones en las que sobresalen los problemas derivados de la homofonía91y la hiponimia92. Como es obvio no aspiramos a resolver temas de esta complejidad. Nuestra pretensión es más modesta y se contrae a presentar algunas de las cuestiones y de los aspectos conflictivos en relación con las PIL.

2.2. Ámbitos de actuación de las PIL y problemática de las prescripciones normativas
2.2.1. La noción de servicio público: dificultades para fijar sus límites y configuración normativa

Como es fácilmente deducible del enunciado de este apartado, el concepto de servicio público no es fácil de definir. Invariablemente, todas las aproximaciones y los manuales jurídicos constatan las dificultades para dar una noción precisa sobre qué es un servicio público, distinguiéndola de los supuestos conexos que no lo integran. Intentando aislar las causas de estas dificultades, podemos distinguir tres grandes tipos.

Desde un punto de vista objetivo, lo cierto es que bajo el término servicio público se incluyen una serie de actividades muy heterogéneas (desde los grandes servicios del Estado de bienestar, como la sanidad o la educación, a los de reducidas dimensiones, como una piscina municipal, pasando por los de la última generación, como la telefonía móvil).

Tampoco la referencia subjetiva, la de la persona jurídica que lleva a cabo la actividad, resuelve claramente la cuestión, ya que, además de la multiplicidad de organizaciones públicas (las administraciones de los subsistemas respectivos y la pléyade de personificaciones instrumentales), también los privados pueden prestar servicios públicos (el concesionario y el resto que los gestionan indirectamente).

En tercer lugar, y desde la perspectiva jurídica, dependiendo de cuál sea la adscripción doctrinal, variarán los límites del concepto de servicio públi-

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co. En este sentido, es clásica la apelación en la escuela realista francesa (Duguit) y la propuesta de un concepto amplio de servicio público, con la consecuencia práctica de que, al final, toda la actividad pública acababa calificándose de servicio público. Sin detenernos en la polémica sobre las propuestas de una noción amplia o estricta (véase Garrido, 1987: 272-280), lo cierto es que el Derecho positivo español siempre ha considerado la actividad de servicio público como una de las que lleva a cabo la Administración, diferenciada de las de fomento y de ordenación e intervención administrativa, antes policía, como recogía el Reglamento de servicios de 1955 y hoy reproduce, actualizada, el ROAS/1995.

Constatado, por lo tanto, que no toda actividad pública es reconducible a los servicios públicos, puede intentarse una configuración positiva de la actividad de servicio público a...

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