Consideraciones preliminares
| Autor | José Marín Marín - Fermín Gallego Moya |
| Páginas | 7-20 |
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¿Acaso no será en adelante el extranjero, dos veces arrancado de raíz, el que dejó de ver y entrevió y ya no sabe, el que no puede ahora traducir un indecible idioma de fronteras?
(OLGA OROZCO, Miradas que no ven)
En un mundo polarizado entre, de un polo, países cada vez más ricos -con abundancia relativa de recursos y un mejor nivel de vida, que exhiben sin comedimiento, y con un cierto déficit demográfico y de población activa en algunos sectores productivos- y, en el otro polo, países cada vez más pobres -con escasez de recursos básicos y/o con estructuras sociopolíticas arcaicas o extremadamente corruptas, muchas veces con la complicidad de los mismos países desarrollados-, el fenómeno migratorio, tan antiguo como la propia humanidad, ha recobrado una nueva vitalidad con éxodos colectivos continuos (los "flujos migratorios").
En el área centroeuropea el modelo de desarrollo económico de la postguerra trajo consigo cambios sociales e ideológicos diversos en el modelo tradicional de familia (planificación familiar, incorporación de mujeres a la vida laboral, matrimonios tardíos, liberalización del divorcio y del aborto, etc.) que condujeron a una notable mengua de la tasa de natalidad con la consiguiente disminución de la población activa, de lo que se resentirían los sectores inferiores del mercado laboral y la financiación del sistema de pensiones. Déficits demográficos y de mano de obra que constituyen el verdadero "efecto llamada" de la inmigración, primero desde países limítrofes y luego desde procedencias más remotas. En el actual momento histórico del capitalismo no cabe duda de que el fenómeno migratorio se contempla por el propio sistema como ingrediente estructural del modelo de desarrollo1 y, desde luego, beneficioso para la economía de libre mercado al nutrirla permanentemente de dóciles aspirantes a ingresar en el furgón de cola del "mercado dual de trabajo".
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Conforme los países desarrollados fueron entrando en este nuevo modelo demográfico, se vieron precisados de regular jurídicamente el fenómeno migratorio. Cuando el fenómeno de la globalización desencadenó la aparición de migraciones masivas, las instituciones legislativas europeas (tanto estatales, como luego las comunitarias) reaccionaron con el establecimiento de filtros en el acceso legal de los inmigrantes no-comunitarios (de mayor o menor rigidez según los casos), justificado en las capacidades económicas y sociales del país receptor. De este modo, la proclamada igualdad de las personas sin distinción de raza o de origen nacional o social, que venía figurando en los textos constitutivos del "proyecto europeo" se vino a configurar como un derecho restringido al aplicarse sólo a los extranjeros que hubieran regularizado su residencia "legal" en el país de destino, quedando fuera los irregulares (indocumentados o "sans papiers")2. Los países desarrollados con crisis de natalidad tienen necesidad de mano de obra inmigrante para trabajos no cualificados y, con la finalidad de controlar la "dosis" de inmigración que estiman necesaria en cada momento, aprueban leyes de extranjería para frenar las migraciones en masa, estableciendo requisitos muy rigurosos para la residencia legal de los extranjeros, al tiempo que desde el aparato tutelar administrativo y judicial se toleran de hecho o se justifican situaciones de sobreexplotación de emigrantes ilegales3. Desde el análisis internacional de las migraciones laborales se ha podido constatar y denunciar que "Las personas que migran
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o residen en violación de la legislación sobre inmigración y empleo se encuentran en una posición de vulnerabilidad frente al abuso y la explotación. La vida de los trabajadores migrantes en situación irregular se caracteriza frecuentemente por condiciones de trabajo y de vida por debajo del promedio e incluso similares a la esclavitud, por la confiscación de los documentos de identidad y pasaportes, no pago del salario y beneficios sociales por parte del empleador, así como por los eventuales tratamientos inhumanos por parte de las autoridades, si es detenido"(Daniel MARTÍNEZ4, Director para los Países Andinos de la OIT). La legislación de extranjería aparece así como una "legislación de frontera" que viene redactada en indecibles idiomas, sin traducción posible para quienes sólo buscan un trabajo para la super-vivencia.
En este contexto, el factor trabajo ocupará por tanto un lugar central en la regulación de la extranjería, tanto por ser la realidad social que la justifica como por girar gran parte de su articulado en torno al régimen de permisos o autorizaciones administrativas para trabajar que conllevan la residencia legal, la posibilidad de reagrupamiento familiar y la imposición de sanciones en caso de incumplimiento. Se ha podido decir en este sentido que "desde el punto de vista del derecho la extranjería es la herramienta que Europa ha inventado para crear y excluir no a los «extranjeros», sino a los «inmigrantes extracomunitarios pobres»" (MESTRE)5. Como resultado de estas leyes, aparecerá la dicotomía entre inmigrantes regulares e irregulares, o legales e ilegales (los "sin papeles"), una nueva fractura social en una sociedad tan acostumbrada a las segmentaciones sociales como es la del capitalismo neoliberal.
El fenómeno de la "inmigración irregular" está presente en todos los países desarrollados, no siendo sino el producto de sus políticas migratorias formalmente restrictivas (leyes estrechas, para mantener un sistema de privilegios a los nacionales, y fronteras anchas, para abastecer de mano de obra los sectores de actividad sin demanda nacional de empleo). Las formas y los efectos de este fenómeno son cada vez más preocupantes, no sólo por su progresión geométrica, sino por producir situaciones cronificadas que alimentan la perpetuación de un nuevo "ejército de reserva", más dócil y más vulnerable, y repercuten negativamente en la regulación iuslaboralista del mercado de trabajo. En muchos países, el empleo ilegal de trabajadores migrantes no es necesariamente un fenómeno temporal,
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siendo muchos los migrantes que viven y trabajan en situación irregular durante varios años e incluso de manera permanente, habiéndose convertido en una de las grandes preocupaciones de los poderes políticos estatales y supraestatales6.
La impetuosidad del fenómeno migratorio viene impulsada desde el estado de necesidad y desesperación de los habitantes de países cada vez más empobrecidos, quienes no tienen tiempo para reparar en cortapisas legales de los Estados de los países de destino (establecidas, se dice, para evitar el "efecto llamada") y, en su trasiego de fronteras, desafían los encarcelamientos y las deportaciones, y a veces hasta a la misma muerte en las travesías marítimas en "pateras". De nada sirve poner freno al eufemístico "efecto llamada" si el "efecto impulso" se deja intacto.
En España, donde, tras entrar en el área económica europea, las nuevas dimensiones del fenómeno inmigratorio sobrepasaron todas las espectativas7, se ha venido improvisando un marco jurídico complejo con sucesivas reformulaciones: LO 7/1985, derogada por LO 4/2000, a su vez reformada por LO 8/2000 y LO 14/2003, que fueron objeto de varios recursos de inconstitucionalidad desde diversas instancias (partidos políticos, plataformas ciudadanas y ONGs, y alguna vez por el Defensor del Pueblo), en su gran mayoría aún no resueltos; una legislación básica complementada con normas reglamentarias diversas, asimismo impugnadas por inconstitucionales o por vulneradoras del principio de legalidad, conformando un marco normativo que en ocasiones se presenta contradictorio y ambivalente, cuando no lagunoso, y que desde luego se ha venido mostrando incapaz de juridificar de forma integradora el fenómeno social de la inmigración.
En la legislación española sobre extranjería el permiso de trabajo de los extranjeros (o autorizaciones para trabajar, en la nueva denominación) y los conectados permisos de residencia aparecerán ocupando un lugar de centralidad en la regulación de la inmigración en España, siendo el empleo clandestino de los irregulares un factor de importantes consecuencias jurídicas administrativas, penales y laborales.
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Esa centralidad del trabajo en la legislación sobre extranjeros se refleja en las repercusiones que el efecto colateral del trabajo de los inmigrantes irregulares proyecta en los distintos órdenes normativos:
a) En el ámbito penal está contemplado desde la LO 4/2000 un título específico -título XV. bis del Libro II CP (retocado por LO 15/2003)-, "de los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros", tipificándose, entre otros, el delito de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina desde, en tránsito o con destino a España (318. bis.1 CP). Y en el título XV precedente del CP de 1995, "de los delitos contra los derechos de los trabajadores" (retocado por LO 4/2000, LO 11/2003 y LO 15/2003), vienen contempladas figuras delictivas relacionadas con la inmigración, unas de forma directa, como el tráfico ilegal de mano de obra y de reclutamiento o contratación de extranjeros sin permiso de trabajo (312 CP), de inmigración clandestina de trabajadores (art. 313.1 CP), y de discriminación en el empleo por razón de su pertenencia a una etnia, raza o nación (314 CP), situaciones en las que anidan las nuevas relaciones de explotación (STS/Soc. 5-2-1998, RJ 424); y otras de forma indirecta, como sucede en las figuras genéricas de delitos contra los derechos de los trabajadores por imposición de condiciones laborales o de seguridad social infralegales...
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