Consideraciones sobre el pago del tercero
| Autor | Nieves Bayo Recuero |
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ESTUDIO DE LA POSIBLE CONCURRENCIA DE ACCIONES
El estudio de la posible concurrencia de acciones debe de ser abordado partiendo del esquema expuesto de las distintas consecuencias jurídicas que produce el pago del tercero en los artículos 1158, 1159 y 1210 del Código Civil. Y ello porque del esquema de acciones que puede ejercitar el tercero que interviene en una deuda ajena, ocurre que en determinadas modalidades de pago existe concurrencia de acciones posiblemente instables por el tercero.
Sin embargo, tengo que advertir que este fenómeno aquí planteado sufre una notable reducción si se parte del esquema expuesto en páginas anteriores de este estudio (611). La razón de esta reducción se encuentra en el hecho de haber distinguido el tipo de interés que puede ostentar el tercero frente a la obligación o cumplimiento, lo cual produce que a cada una de las modalidades de pago se le puede asignar una única consecuencia jurídica, reduciendo al máximo los problemas que puede suscitar la posible concurrencia de acciones y dotando de mayor encaje sistemático a estos preceptos.
Las consecuencias jurídicas que se plantean -a mi juicio- con la intervención del tercero -según ya se han expuesto- son concretamente seis:
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Acción de reembolso, cuando paga un tercero no interesado, ignorándolo el deudor (art. 1158 párr. 2º).
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Acción de reembolso, cuando paga un tercero interesado indirectamente en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe o lo ignore el deudor (art. 1158 párr. 2º).
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Acción de repetición por la utilidad producida cuando paga un no interesado o un interesado indirectamente en el cumplimiento de la obligación, contra la expresa voluntad del deudor (art. 1158.3º).
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Subrogación cuando paga un no interesado en la obligación, con aprobación del deudor (art. 1210 núm. 2º).
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Subrogación cuando paga un tercero interesado directamente en la obligación, tanto si el deudor aprueba el pago, como si lo ignora o se manifiesta en contrario (art. 1210.3º).
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Subrogación convencional en todos aquellos casos donde por convenio el tercero y el acreedor acuden a este efecto, aun cuando la ley asigne otro efecto o consecuencia al pago (arts. 1159 y 1209 -interpretados a sensu contrario-).
En su momento ya se advirtió como la doctrina admite estas mismas consecuencias, pero con la excepción que de no se tiende a distinguir cuando el tercero paga ostentando un interés directo y cuando lo realiza con interés indirecto. De ahí que el fenómeno de la concurrencia de acciones se vea incrementado al contemplar más supuestos donde éste se produce, ya que la doctrina atribuye el efecto subrogatorio a todo aquel pago realizado por un tercero interesado en la obligación por vía del Art. 1210 núm. 3º, independientemente de la voluntad del deudor frente al pago, produciéndose así la concurrencia con la acción de reembolso y la acción de repetición contemplada en los párrafos 2º y 3º del Art. 1158 respectivamente, cuyo tenor no contempla la existencia o carencia de interés (612).
La Sentencia de 23 de noviembre de 1991 reconoce la concurrencia de acciones de reembolso y la subrogación al decir: "Que la intervención de dicho tercero, satisfaciendo la deuda, lo sea sin conocimiento del verdadero deudor obligado, que de esta manera ignora que su débito ha sido cancelado, lo que determina sólo el nacimiento del derecho a ser reembolsado de lo que abonó, ya que la subrogación expresa queda excluida por mandato del artículo 1159 del Código Civil, aunque cabe la posibilidad de que se dé presunción de subrogación si el que paga tiene interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión y a tenor del Art. 1210.3º del Código Civil" (613).
Este problema queda reducido al máximo, como se puede observar, cuando todos los pagos realizados por un tercero directamente interesado en la obligación se ubiquen dentro del núm. 3º del Art. 1210, y se le asignen al resto de pagos realizados por tercero interesado -interés indirecto- a la acción de reembolso y de repetición del Art. 1158 párrafos 2º y 3º, según se haya pagado con conocimiento y aprobación o ignorancia del deudor, o en contra de su expresa voluntad respectivamente. Y quedando el núm. 2º del artículo 1210 para aquellos pagos realizados por un tercero extraño a la obligación sin ningún tipo de interés.
El hecho de que se mantenga una solución u otra reviste gran importancia práctica, puesto que si se adopta la posible concurrencia de acciones habrá que analizar la solución que debe de ser adoptada teniéndose que plantear el estudio de la posible opción al ejercicio de una acción u otra, así como el momento en que debe ser llevada a cabo ésta, dando lugar, asimismo, a un posible ejercicio conjunto de acciones. Mientras que si se adopta la tesis de la no concurrencia de acciones -a mi juicio más acorde y precisa con el esquema planteado en los citados preceptos- el problema se reduce al estudio de la posible renunciabilidad de la subrogación.
Como consecuencia de todo ello, utilizaré como método de estudio el análisis por separado de las distintas soluciones expuestas.
1.1. LA FACULTAD DE OPTAR DEL SOLVENS
El fenómeno de la concurrencia de acciones viene motivado porque ante un mismo supuesto de pago realizado por un tercero, la doctrina le asigna una dualidad de consecuencias jurídicas, produciéndose así el problema al solvens de tener que optar por una de estas acciones. El problema se plantea si se parte de la idea de que tanto el Art. 1158 párrafos 2º y 3º contemplan los mismos casos de pago de tercero que el Art. 1210 números 2º y 3º. Ya que el Art. 1210 números 2º y 3º, regulador del efecto subrogatorio (614), recoge aquel pago del tercero que se realiza con aprobación del deudor, así como el párrafo 2º del Art. 1158 que contempla la acción de reembolso. Igualmente el artículo 1210 núm. 3º recoge también los supuestos de aquél que paga en la ignorancia o contra la expresa voluntad del deudor (615), según contempla, asimismo, el artículo 1158 párrafos 2º y 3º respectivamente.
Ante este panorama, se plantea la cuestión de qué acción elegir, si la subrogación del artículo 1210 o, por el contrario, la acción de reembolso (art. 1158 párr. 2º) o de repetición (art. 1158 párr. 3º) y en caso de tener claro cuál de ellas ¿en qué momento preciso deberá de llevarse a cabo la elección?, ya que si esta elección puede realizarse después del pago, ante la reclamación judicial sin haber ejercitado dicha facultad por el solvens, ésta tendrá que materializarse mediante el ejercicio conjunto de dichas acciones. Hay que reconocer que todas estas cuestiones aquí planteadas no han tenido, ni tienen, una única solución comúnmente aceptada por la doctrina, sino que han sido cuestiones muy debatidas.
En cuanto al primer punto cuestionado, si cabe o no la posible opción por parte del solvens a la elección de una de estas acciones y la renunciabilidad a la otra, nos encontramos que la doctrina, casi de forma unánime, acepta la facultad de opción como carga que tiene el tercero que cumple con la deuda ajena, ya que el ejercicio conjunto de ambos es irracional teniendo que elegir por una acción u otra dentro de las posibles (616).
En este sentido, HERNANDEZ GIL dice que "la concurrencia en un mismo titular del derecho de reembolso y a la subrogación sólo puede resolverse mediante el reconocimiento en favor del mismo de una opción. La titularidad de ambos derechos es cumulativa, pero no así su ejercicio. Son dos modos de reclamar frente al deudor lo que por él se ha satisfecho.
Pero, por eso mismo, se excluyen recíprocamente. Si se opta por el reembolso, no procede instar la subrogación, y a la inversa" (617).
También para CRISTOBAL MONTES la dualidad de recursos tiene que resolverse en la práctica con el ejercicio de tan sólo uno de ellos, puesto que es natural que la figura no se orienta en provecho patrimonial del tercero, sino lo que se busca es que el mismo no experimente quebranto económico. En consencuencia el solvens deberá optar por uno u otro (618).
La Sentencia de 29 de mayo de 1984 reconoció esta facultad al decir que: "según autorizada opinión de la doctrina científica la titularidad de los derechos de reembolso y la subrogación es cumulativa, con el reconocimiento de opción en favor del sujeto".
Ahora bien aceptada la facultad de opción del solvens, hay que plantearse en qué preciso momento deberá producirse ésta, si en el acto del pago o si cabe en un momento posterior. Nos encontramos nuevamente ante un tema donde los autores han adoptado soluciones diversas.
Para el profesor BERCOVITZ, "nos encontramos ciertamente en el ámbito del Derecho positivo. Lo que quiere decir que en el momento del pago el tercero, beneficiario de la subrogación, puede renunciar a ella, optando por ejercer frente al deudor la acción de reembolso o la acción de repetición (si pagó contra la voluntad del mismo) previstas en los párrafos 2º y 3º del artículo 1158. No hay dificultad alguna en aceptar que la renuncia sea tácita, tal y como cabe entender en el razonamiento contenido en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 1914 (619). Pero si no es así, la subrogación se produce y el tercero se convierte en el nuevo acreedor del crédito preexistente, pudiendo ejercer únicamente las acciones propias del mismo. Luego el tercero puede realizar una opción a favor de unas u otras acciones pero sólo en ese momento y no posteriormente, como parece opinar algún sector de la doctrina" (620).
Esta opinión parece reflejar el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 23 de junio de 1969, al reconocer el considerando segundo que "se trata de pago por un tercero con conocimiento del deudor que no puede originar el derecho de reembolso establecido en el Art. 1158 del C.Civ., precisamente porque el pago se efectuó no ignorándolo el deudor sino con conocimiento de éste y así las cosas de conformidad con lo que dispone en el artículo 1159 de dicho...
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