Consecuencias jurídicas

Autor:David Lorenzo Morillas Fernández
RESUMEN

I. PENA. 1. Artículo 189.1 del Código Penal. 2. Otras conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal. II. DISPOSICIONES COMUNES. III. EL TRATAMIENTO COMO COMPLEMENTO A LA PENA.

CONTENIDO
  1. PENA

    1. Artículo 189.1 del Código Penal

    La pena contemplada en las letras a) y b) del artículo 189.1 consiste en la privación de libertad de uno a cuatro años, lo cual supone una agravación respecto a la contemplada conforme a la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril -prisión de uno a tres años- y la eliminación de la atenuación punitiva para la posesión orientada al tráfico -antes contemplada en su mitad inferior-1063. La praxis de esta modificación punitiva radicaba en el artículo tercero de la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1064 al establecer que las penas aplicables deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a cuatro años; acogiéndose España, en consecuencia, al límite superior mínimo interpuesto en la referida Propuesta. Sin embargo, la entrada en vigor de Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1065, en trámite cuando la creación de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, permite rebajar, como límite mínimo, la pena aplicable al tipo básico de uno a tres años de prisión.

    Esta política europea responde a un claro intento de acercamiento de las legislaciones del viejo continente; incoherente, bajo mi punto de vista y conforme a los parámetros contemplados en la Propuesto de Decisión Marco, desde la perspectiva particular de los estados integrantes por cuanto diversos principios propios del sistema punitivo nacional pueden verse afectados con esta medida; verbigracia, el principio de proporcionalidad de la pena1066, si bien a diferencia de la citada Propuesta la Decisión Marco contempla una horquilla de posibilidades relativamente amplia para que los Estados se adapten a las necesidades individuales propias de cada sistema jurídico aunque respetando siempre unos mínimos de actuación comunes.

    La cuestión punitiva más criticada por parte de la doctrina penal española estriba en la equiparación de la consecuencia jurídica entre los preceptos contemplados en las letras a) y b) del referido artículo 189.1 del Código Penal . Sobre esta cuestión, Fernández Teruelo ha manifestado que «no parece lógico -ni proporcional- que se utilice idéntica respuesta penal frente al que utiliza directamente a los menores para elaborar material pornográfico que frente al que, sin haber tenido nada que ver en la elaboración de dicho material, lo venda, distribuya o exhiba»1067. Coincido plenamente con la argumentación mostrada por este autor en tanto, si se parte del criterio de la afectación del bien jurídico, qué duda cabe que la conducta descrita en la letra a) lleva implícito un mayor grado de lesividad sobre el objeto tutelable -indemnidad sexual relativa- por cuanto semejante acción es la que incide directamente sobre el infante quedando la segunda relegada a un plano secundario, necesario para agravar la lesividad de la acción pero de relevancia directa menor sobre la figura del sujeto pasivo, cuyo interés es lo que verdaderamente pretende proteger la norma.

    En consecuencia con semejante planteamiento, la solución a acotar debiera producirse mediante la atenuación de la pena imponible al sujeto activo que desarrolle alguno de los comportamientos contemplados en la letra b) del artículo 189.1 del Texto Punitivo. Ahora bien, a la hora de determinar cuantitativamente la nueva pena nos hallamos ante un nuevo problema en el sentido de que el legislador ha actuado de conformidad con los parámetros expuestos en la Propuesta de Decisión Marco y no conforme la Decisión en sí -no vigente en el momento de creación de la Ley-. Ante esta situación caben las siguientes opciones:

    1. Aumentar la consecuencia jurídica de la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal respetando la presente de la letra b); esto es, prisión de uno a cinco años, para el primer supuesto, y de uno a cuatro para el segundo.

    2. Hacer caso omisivo a la Propuesta y mantener la sanción actual de la letra a) reduciendo el límite superior para la b); esto es, prisión de uno a cuatro años, para el primer supuesto, y de uno a tres para el segundo.

    3. Acatar el límite superior actual de la pena aumentando el inferior en el caso de la letra a) y respetando el presente de la b); esto es, prisión de dos a cuatro años para el primer supuesto, y de uno a cuatro para el segundo.

    4. No actuar contra el sistema punitivo acotado en la Ley Orgánica 15/ 2003, de 25 de noviembre con las subsiguientes deficiencias que semejante opción plantea; esto es, si bien la presente opción resulta viable de conformidad con la Decisión Marco sigue coexistiendo la problemática enunciada en torno a la dualidad de bienes jurídicos protegidos en el artículo 189.1 del Código Penal fundamentando en la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

    En mi opinión, la segunda de las opciones presentadas -prisión de uno a cuatro años para la letra a) y de uno a tres para la b)- es la que debiera contemplar la legislación española por cuanto creo que ambos límites respetan el principio de proporcionalidad de la pena en consonancia con el resto de tipologías delictivas contenidas en el Código Penal ; mantienen un equilibrio punitivo diferenciador en atención a las características propias de cada uno de los tipos enunciados; y permite la unificación del bien jurídico protegido -indemnidad sexual relativa- como objeto tutelable unitario en el referido parágrafo.

    El resto de opciones si bien pueden ser asumibles, desde la reflexión de cualquier autor, presentan, a mi juicio, defectos en su formulación, en tanto la primera se encuadra dentro de un catálogo excesivamente represor con la figura de la elaboración y tráfico de pornografía infantil que podría incidir nuevamente sobre el reiterado principio de proporcionalidad; la tercera vía es más flexible pero limita en demasía al órgano sentenciador en relación con la letra a) del artículo 189 del Código Penal por cuanto respeta el espíritu atenuador de la responsabilidad que se le pretende dar al tráfico de pornografía infantil, contemplando la pena privativa de libertad mínima en un año, pero encorseta en unos parámetros muy reducidos de arbitrio judicial al primer supuesto -pena de prisión de dos a cuatro años-; mientras la cuarta alternativa no permitiría hablar de una unidad de objetos tutelables en el precepto 189.1 del Texto Punitivo.

    De la misma manera, siguiendo la técnica empleada por el legislador italiano, aunque modificando su contenido, introduciría en la consecuencia jurídica la pena de multa como complemento a la privativa de libertad con el propósito de castigar, de igual forma, a los sujetos que han obtenido beneficios económicos con el desarrollo de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el tipo por cuanto me parece discriminatorio -y así puede contemplarse en el Derecho italiano-1068 la imposición de una misma pena al individuo condenado por facilitar material pornográfico de manera gratuita y al que lo ha vendido o exhibido a través de una página web de pago reportándole semejante actividad ganancias económicas, finalidad primordial por la que trafica con semejante iconografía por cuanto el verdadero pedófilo únicamente busca conseguir nuevo material llegando incluso a acceder a su intercambio de manera gratuita. En atención a este razonamiento abogaría por la introducción de una pena pecuniaria conforme a la técnica empleada por el legislador, por ejemplo, para castigar el tráfico de drogas; esto es, multa del tanto al duplo de las ganancias económicas obtenidas en el desarrollo de la acción delictiva.

    2. Otras conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal

    Como ya ha sido referido, el precepto primero del artículo 189 del Código Penal representa el único supuesto que, a mi juicio, debiera ser matizado o reformado en cuanto al contenido de la consecuencia jurídica debido a los defectos presentados en tanto el resto de conductas típicas referentes a la pornografía infantil respetan en mayor o menor medida los principios básicos para su delimitación. Por ello, a continuación, expondré la pena imponible a cada uno de los demás supuestos típicos relacionados con la pornografía infantil del artículo 189.

    1. Posesión simple (apartado 2º). La consecuencia jurídica contemplada por la norma es de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años. El fundamento de esta atenuación punitiva aparece conformada por el menor grado de lesividad sobre el hipotético bien jurídico. En mi opinión, y así lo he puesto de relieve a lo largo de este trabajo, no existe objeto tutelable protegido en el precepto -únicamente pudiera fundarse la rechazada moral sexual colectiva- y en consecuencia debiera tratarse de un tipo impune.

    2. Tipo agravado (parágrafo 3º). La pena contemplada es de prisión de cuatro a ocho años para los sujetos que desarrollaran alguna de las conductas enunciadas en el tipo básico y concurriere algún supuesto específico de los contemplados en el artículo 189.4 del Código Penal .

      Nuevamente nos encontramos con un defecto de forma en la cuantificación de la consecuencia jurídica de los tipos agravados; esto es, la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1069, texto con el que se trabajaba en el momento de la aprobación de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, contemplaba un único límite para este precepto consistente en una pena privativa de libertad máxima no inferior a ocho años -criterio seguido por el legislador español- no aportando ninguna obligación en cuanto al límite mínimo. Sin embargo, la entrada en vigor de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1070, reguló que la pena aplicable en estos supuestos debiera oscilar entre un límite mínimo de cinco años y un máximo de diez. Así pues, en consonancia con la normativa europea, la consecuencia jurídica del artículo 189.3 del Código Penal español debe ser modificada, antes del 20 de enero de 2006, fecha máxima para dar cumplimiento a la referida Decisión, siendo sustituida por una pena de privación de libertad entre cinco y ocho años -si se mantiene el actual límite máximo punitivo-.

    3. Omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en que se encuentren los menores o incapaces (inciso 5º). Corresponde a este precepto penal una consecuencia jurídica de tres a seis meses de prisión o multa de seis a doce meses. Se trata de la pena más liviana de todas cuantas aparecen en el referido artículo 189 si bien esta atenuación se halla fundamentada en la naturaleza de la acción delictiva y su relación con el bien jurídico afectado en tanto el sujeto activo, poseedor de una determinada obligación con el menor o incapaz, omite una función de protección asignada.

    4. Pseudopornografía (apartado 7º). La pena a imponer al sujeto que desarrolle la conducta enunciada en el supuesto de hecho de la norma penal es de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a un año. Se trata de una figura muy próxima al tipo básico del artículo 189.1 del Código Penal si bien aquí se utiliza al menor de manera indirecta para cometer la conducta criminal, de ahí su aminoración punitiva frente al citado tipo donde se emplea al infante de manera directa.

  2. DISPOSICIONES COMUNES

    El Capítulo VI del Título IX del Libro II del Código Penal comprende cuatro preceptos referentes a diversas cuestiones comunes al resto de Capítulos integrantes del citado Título (artículos 191-194). Por ello, y aunque sea de manera muy breve, me gustaría incidir en su contenido y la consiguiente afectación a los delitos de pornografía infantil.

    1. Inicio del procedimiento y eficacia del perdón. El artículo 191 contempla como requisito general que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal. Sin embargo, a este postulado le sobreviene una excepción en tanto cuando la víctima fuera un menor de edad, incapaz -supuesto integrante de la pornografía infantil- o persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal, una medida lógica, en palabras de Carmona Salgado1071, si se atiende a la naturaleza de los sujetos.

      Del mismo modo, el apartado segundo del precepto declara la ineficacia a efectos de extinción de la acción penal del perdón del ofendido o del representante legal; esto es, iniciado el procedimiento por cualquiera de los mecanismos contemplados en el párrafo anterior el perdón de la víctima carece de relevancia en la paralización del proceso. El fundamento de semejante opción ha sido justificado por la doctrina con el propósito de «poner coto a los eventuales chantajes y presiones de que podía ser objeto la víctima de uno de aquellos delitos -a veces también el agresor-, y también para evitar que se truncara la persecución de delios especialmente graves»1072.

    2. Agravación de la responsabilidad penal por la cualificación del sujeto activo. El artículo 192.1 del Código Penal plantea la posibilidad de agravar la sanción siempre y cuando los autores o cómplices intervinientes en el delito cometido fueran los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz.

      Con el propósito de evitar futuros conflictos normativos, el legislador reconoce expresamente que en caso de hallarse contemplada en el tipo penal la citada circunstancia quedará sin efecto el presente apartado.

      La entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, contempla la inclusión, dentro del tipo agravado del artículo 189.3 del Código Penal , de semejante supuesto con una pena sensiblemente superior a la resultante de la mitad superior del tipo inicial -prisión de cuatro a ocho años-. Así pues, de conformidad con el nuevo precepto de la citada Ley Orgánica, el artículo 192.1 del Texto Punitivo carece de aplicación práctica en materia de creación y tráfico de pornografía infantil pero continúa vigente en el resto de supuestos en tanto semejante tipo incide únicamente en el artículo 189.1.

      Del mismo modo, el párrafo segundo permite adoptar a los Jueces y Tribunales una consecuencia lógica derivada de la comisión del ilícito penal como es la posibilidad de imponer razonadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión por tiempo de seis meses a seis años.

    3. Filiación y fijación de alimentos. Acontecida la anterior circunstancia de inhabilitación especial el legislador admite la competencia del Órgano judicial para, además de concretar la responsabilidad civil1073, fijar las cuestiones que procedan en orden a la filiación y los alimentos.

    4. Clausura del local o establecimiento. Nuevamente nos hallamos ante un supuesto similar al acontecido en el artículo 192; esto es, el precepto 194 del Código Penal autoriza la clausura temporal o definitiva de establecimientos o locales, abiertos o no al público, la primera de las cuales no podrá exceder de cinco años, para todos aquellos supuestos tipificados en los Capítulos IV y V de este Título (incluida la pornografía infantil). Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, prevé un nuevo tipo específico, el 189.8, donde regula la posibilidad de imponer las medidas previstas en el artículo 129 del Código Penal 1074 cuando el culpable perteneciera a una sociedad, organización, asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades. En consecuencia, el precepto general del artículo 194 del Código Penal queda subsumido por el especial del 189.8.

  3. EL TRATAMIENTO COMO COMPLEMENTO A LA PENA

    La Constitución española señala, en su artículo 25.1, que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social». En consonancia con este mandato constitucional resulta oportuno crear una serie de programas de intervención tendentes a "rehabilitar" o, cuanto menos, evitar que el sujeto activo desarrolle manifestaciones pedófilas tras su puesta en libertad.

    Parece obvio que si un individuo ha manifestado alguna de las conductas típicas enunciadas en el precepto 189.1 sin reunir caracteres pedófilos propios deba aplicársele tal medida terapéutica pues carecerá de sentido semejante acción -piénsese, a tal efecto, la ineficacia de recetar un fármaco contra una úlcera a un sujeto que no la padece- en tanto el principal móvil generador de la citada conducta ha sido el pecuniario. Distinto será el supuesto de aquellas personas manifestantes de tendencias pedófilas relacionadas con el hecho delictivo en cuestión -verbigracia, el poseedor de material pornográfico infantil; el creador de reportajes, imágenes (...) de la citada iconografía para su uso propio; los ya reseñados casos en los que la posesión simple no frene los estímulos del victimario y agreda sexualmente a un menor (...)- en donde la intervención terapéutica jugará un papel decisivo en la futura prevención de nuevos actos ilícitos. Sobre esta última idea se manifiesta Lösell al indicar que «debido a que muchos delincuentes sexuales tienen condenas de duración limitada (lo que significa que, antes o después, saldrán de prisión y volverán a vivir en la comunidad), un tratamiento efectivo puede contribuir a mejorar la seguridad pública»1075. Sin embargo, la pornografía infantil presenta unas peculiaridades específicas derivadas de su especial naturaleza; esto es, ¿cabe denominar «delincuente sexual» al sujeto poseedor de material pornográfico infantil? Esta cuestión es ciertamente compleja pues con la nueva redacción del artículo 189.2 del Código Penal debe emplearse la citada terminología en tanto el victimario ha cometido un delito -acepción delincuente- de naturaleza sexual, luego mientras la posesión simple de material pornográfico infantil se halle tipificada en el Texto Punitivo habrá que calificar al sujeto activo con la citada nomenclatura1076.

    Si hubiera que reseñar dos países pioneros en las técnicas de tratamiento a agresores sexuales esos serían Estados Unidos1077, Canadá y, en menor medida, Alemania. En cualquier caso, la praxis en su adopción gira en torno al establecimiento de «un diagnóstico que afirme la existencia de un trastorno de la sexualidad de carácter pedófilo de cierta gravedad»1078.

    En cuanto a las probabilidades de éxito del tratamiento, Kentsmith propuso nueve ítems observables en todo paciente:

    1. Desagrado con los síntomas y deseo de cambiar.

    2. Aceptar las bases psicológicas de la conducta.

    3. Ser capaz de formar una relación positiva cercana.

    4. Buena capacidad verbal.

    5. Capacidad de aprendizaje de la experiencia.

    6. No asaltó a nadie físicamente.

    7. Puede controlar su conducta desviada en algún grado.

    8. Está ajustado en su matrimonio, trabajo u otras áreas de su vida.

    9. No es psicótico ni presenta deficiencia orgánica alguna1079.

      En atención a estos factores, cuanto mayor sea su observancia más probabilidades de éxito cabrá esperar. En cualquier caso, el citado autor considera esenciales los ítems tres y cuatro -relación positiva cercana y capacidad verbal-. En atención a este último, Marshall y Barbaree entienden que además debe englobarse la empatía, asertividad, ansiedad social, habilidades de relación y ajuste conyugal, control de ira, solución de problemas sociales y autoestima, los cuales conformarían un plus de actuación capaz de permitir al sujeto establecer relaciones satisfactorias con adultos dejando aparcadas las agresiones sexuales1080.

      Porcentualmente la probabilidad de éxito del programa de tratamiento encuentra multitud de dificultades relacionadas principalmente con los factores anteriormente descritos. A modo meramente de ejemplo, Wormith, sobre una muestra global de 205 delincuentes encarcelados por delitos sexuales en Canadá, comprobó como menos del 65% fue capaz de admitir su delito o incluso poder recordarlo; un 30% se negó a discutir el ilícito cometido con su educador; mientras que únicamente un 17% mostraba estar insatisfecho con su orientación sexual; no estando interesado en participar en el programa un 70% del total de individuos conformadores de la muestra1081. Esta perspectiva pesimista no encuentra su reflejo en el supuesto de la pedofília pues los porcentajes del citado estudio suelen invertirse -así, por ejemplo, los pedófilos son los más descontentos con su estilo de vida sexual-. Por todo ello, cabe establecer una escala cuantitativa en virtud de la cual cuanto más grave sea el acto ilícito de naturaleza sexual cometido menos probabilidades de rehabilitación existirá pues el número de elementos favorables a la misma será más bajo; asimismo, en ella, jugarán un papel negativo otros factores externos relacionados con drogas, agresividad, etc. Así pues, la posesión de material pornográfico infantil conformaría uno de los eslabones menos dificultosos a la hora de tratar frente al supuesto descrito por Garrido Genovés en el que «la tipología de los violadores sádicos representaría el desafío más notable que han de abordar los especialistas en la rehabilitación de los delincuentes sexuales, sin descartar aquí los sujetos responsables de agresiones repetidas y violentas a niños»1082.

      Tema distinto es el de la reincidencia a corto o largo plazo. A tal efecto, la tasa media de delincuentes sexuales tratados que recaen en sus actos delictivos ha sido fijada por Lösel en un 19,3% de la muestra objeto de estudio -datos muy similares a los resultados norteamericanos- si bien es cierto que los delincuentes con un desorden sexual específico, como la pedofilia o el exhibicionismo, presentan porcentajes superiores a otros sujetos como violadores o corruptores de menores en general1083.

      En lo referente a las tipologías de tratamiento específico para los supuestos de pedofilia, Dunaigre contempla dos modalidades:

      1. Terapia psicológica. Destaca por la incidencia o el énfasis realizado sobre la importancia del autocontrol. Se cimienta en las teorías del comportamiento cognoscitivo tendentes a subsanar, corregir o desarrollar las déficits sociales presentados por el individuo.

      2. Tratamiento farmacológico. Se fundamenta en fármacos anti-andrógenos los cuales suelen ser empleados para controlar los impulsos no deseados y las fantasías sexuales desviadas reduciendo o eliminando toda tentación dirigida a desarrollar agresiones sexuales. El principal problema proviene en que sus efectos desaparecen cuando el paciente deja de consumirlos1084.

        Marshall y Barbaree, de otro lado, contemplan el tratamiento en términos muy semejantes a Dunaigre al intentar modificar la conducta sexual, la competencia social y las distorsiones cognitivas; no descartando el uso de agentes químicos inhibidores del impulso sexual como la medroxiprogesterona y la ciproterona1085, debiendo orientarse su prescripción al tratamiento complementario de métodos psicológicos y educativos1086.

        Echeburúa y Guerricaechevarría plantean una posición intermedia, aún más si cabe, entre las dos modalidades de tratamiento enunciadas y desarrolladas anteriormente con el siguiente esquema de trabajo:

      3. Prevención de nuevos episodios de abuso

        - Control de estímulos.

      4. Modificación de las ideas distorsionadas en relación con el abuso sexual

        - Reevaluación cognitiva.

      5. Supresión o reducción de los impulsos sexuales inadecuados

        - Técnicas aversivas (sensibilización encubierta).

        - Fármacos antiandrógenos.

      6. Aumento de la excitación heterosexual adecuada y de las habilidades sociales requeridas

        - Recondicionamiento orgásmico.

        - Saciación de la masturbación.

        - Enseñanza de habilidades sociales.

      7. Entrenamiento en autocontrol y solución de problemas

      8. Estrategias de prevención de recaídas1087

        Las dos primeras fases del tratamiento indicado por Echeburúa y Guerricaechevarría aparecen orientadas en torno a la prevención de nuevos hechos de similar naturaleza. Por ello, resultará clave que la familia ayude al victimario, el aislamiento de cualquier situación facilitadora de la conducta típica y la aceptación y asunción de la responsabilidad personal de lo ocurrido.

        Quizás la modificación de la apetencia sexual del sujeto revista la cuestión más compleja a abordar en el proceso de tratamiento. Marshall y Barbaree consideran esencial la reducción o eliminación de las imágenes, fantasías y pensamientos inapropiados y sustituirlos por otros que ejemplifiquen parejas y conductas apropiadas. Para alcanzar tal finalidad proponen la terapia aversiva, el recondicionamiento masturbatorio y la saciación, la sensibilización encubierta y un procedimiento de autocontrol para la reducción de los impulsos sexuales desviados espontáneos.

      9. La terapia aversiva consiste en emparejar los estímulos ahora atractivos -agresión sexual, abuso de menores (...)- con experiencias desagradables -shocks eléctricos u olores nauseabundos-1088 a lo cual sigue un estímulo adecuado -visionado de relacione sexuales entre adultos- sin el consiguiente efecto negativo, de tal forma que asocie ambas sensaciones produciéndole la primera un rechazo.

      10. El recondicionamiento y la saciación de la masturbación. La finalidad de tal práctica es emparejar la activación pre-orgásmica y orgásmica con pensamientos sexuales apropiados1089. Ambos constituyen dos fases diferenciadas en la práctica:

        a´) El recondicionamiento orgásmico. Se trata de asociar la eyaculación masturbatoria a las fantasías, imágenes o conductas sexuales adecuadas con personas adultas. Si estos estímulos no resultan excitantes, el sujeto puede comenzar la estimulación manual con fantasías o imágenes inadecuadas para conseguir la excitación necesaria. No obstante, antes de la eyaculación, el paciente debe cambiar la imagen a una aceptada. Con la reiteración de este acto se obtendrán imágenes heterosexuales cada vez con una mayor anticipación al orgasmo hasta comenzar el ciclo masturbatorio con las fantasías adecuadas.

        b´) La saciación de la masturbación. Una vez conseguido el orgasmo, el paciente debe seguir masturbándose durante treinta minutos aproximadamente mientras piensa o verbaliza repetidamente en voz alta el componente más excitante de la imagen desviada hasta asociarla a una actividad de malestar o aburrimiento1090.

      11. Sensibilización encubierta. Como indica Garrido Genovés, esta fase consiste en que el sujeto imagine «la cadena de eventos que llevan a la agresión sexual al tiempo que aparecen una serie de acontecimientos desagradables (por ejemplo, un ataque de ratas, vómitos incontrolados, etc), los cuales técnicamente castigan las conductas que llevan al delito. Antes que consuma la violencia, la conducta desviada es abandonada, con lo que desaparecen los estímulos aversivos que el paciente estaba asociando a dicha conducta»1091. Echeburúa y Guerricaechevarría la incluyen como principal técnica empleada dentro de la terapia aversiva y como control de estímulos1092.

      12. Procedimiento de autocontrol para la reducción de los impulsos sexuales desviados espontáneos. Se trata de que el sujeto aprenda a frenar su iniciativa sexual desviada a través de la identificación de los estímulos que anteceden a su desarrollo; esto es, una vez que el paciente reconoce el inicio de la cadena desadaptativa se enseña a interrumpirla mediante la realización de alguna conducta -verbigracia, Garrido Genovés destaca la aspiración de sales como interruptor de la secuencia1093-. Así pues, por ejemplo, el sujeto no debe recurrir al sexo como estrategia de afrontamiento de la ira o como forma de búsqueda de poder o de control1094.

        Asimismo, la terapia grupal puede ayudar al paciente a superar sus déficits, reducir la ansiedad y elevar su propia autoestima.

        De igual manera, Echeburúa y Guerricaechevarría, con el objetivo de prevenir futuras recaídas, fijan dos objetivos esenciales en esta fase:

      13. Normalizar las relaciones del abusador (sólo en el caso del abuso sexual intrafamiliar) tanto con la víctima como con el resto de las personas significativas de su entorno.

      14. Identificar situaciones de riesgo para la recaída y desarrollar las estrategias de afrontamiento adecuadas para evitarla. Entre las más comunes pueden reseñarse recordar o tener fantasías eróticas con niños, estar a solas con un menor, deambular por la calle sin rumbo fijo, merodear por las cercanías de un parque o colegio (...)1095.

        Sin embargo, como se ha criticado en el tratamiento seguido con otros delincuentes de diversas tipologías delictuales1096, el proceso terapéutico no concluye aquí pues es necesaria la observación del paciente durante un período de tiempo. Como apunta Lösel, «en los delitos graves de naturaleza no sexual, la tasa de reincidencia suele alcanzar su cota máxima durante los primeros años. Se reduce notablemente en torno al cuarto o quinto año, tras la puesta en libertad del sujeto, y se estabiliza a la baja en forma asintónica (...) En cambio entre los delincuentes sexuales, la curva de reincidencia no se aplana tanto sino que sigue produciéndose un gran número de nuevos delitos tras largos períodos de tiempo»1097. Un claro ejemplo de esta afirmación puede observarse en el estudio llevado a cabo por Beier quien procedió a realizar un seguimiento de entre diecinueve y veintiocho años a 302 delincuentes sexuales evaluados entre 1945 y 19811098.

        [ NO INCLUYE CUADRO ]

        Como en la gran mayoría de los tratamientos, la motivación es un aspecto esencial para el correcto desarrollo del mismo. Este es uno de los principales problemas aducidos por Echeburúa y Guerricaechevarría pues «son muy pocos los que acuden a la consulta. De ellos, algunos buscan ayuda terapéutica por los problemas emocionales asociados a las conductas sexuales, pero la mayoría lo hace por una presión judicial, social o familiar»1100, estimulación muy débil que los lleva a abandonar con relativa prontitud elevando considerablemente las tasas de fracaso -de un total de doce pedófilos únicamente siete (58%) han reconocido la existencia de abusos y sólo cinco (42%) han aceptado someterse a tratamiento psicológico-1101.

        Esta ambigüedad, sin embargo, no representa ninguna controversia en otros países europeos, como es el caso de Alemania donde, como afirma Lösell, «se han endurecido las penas para los delitos sexuales graves, se han reducido los requisitos exigibles para la detención preventiva, se han extremado los criterios y controles para la concesión de permisos penitenciarios y libertad anticipada, y, a la vez, se ha conferido al tratamiento un carácter obligatorio, y se ha incrementado el número de plazas en las prisiones socioterapéuticas1102»1103. Este hecho no cabe extrapolarlo a la legislación española pues vulneraría diversos preceptos constitucionales además de la dudosa eficacia de la medida obligatoria en tanto se ha demostrado cómo el índice de sujetos que acuden de forma forzosa o no motivada verdaderamente a los programas de tratamiento acaban abandonándolo e incluso generando conflictos entre los propios interesados. Este aspecto ha sido igualmente criticado por la doctrina alemana fundamentado en la eficacia potencial y sus posibles efectos contraproducentes1104.

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        1063 Este hecho era calificado por Tamarit Sumalla como un «saludable distanciamiento respecto del referente que ha sido en ocasiones tomado como modelo, el del tráfico de drogas» (Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 112).

        1064 Aprobada con Enmiendas por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001).

        1065 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48.

        1066 A tal efecto, puede hacerse mención a la disparidad punitiva en materia de pornografía infantil por cuanto mientras la legislación española sanciona tanto la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, la elaboración de material pornográfico, la financiación de estas actividades y el tráfico de pornografía infantil con una pena privativa de libertad de uno a cuatro años; la legislación italiana tipifica las exhibiciones pornográficas, la producción y el comercio de material pornográfico infantil con una pena de prisión de seis a doce años y multa de 25.822,84 euros a 258.228,4; mientras la distribución, divulgación y publicitación del referido material está penado con prisión de uno a cinco años y multa de 2.582,28 a 51.645,68 euros.

        1067 Fernández Teruelo, J.G., «La Sanción...» cit., p. 258.

        1068 Sobre la legislación italiana en la materia vid. Morillas Fernández, D.L. «Los delitos ...» cit., pp. 33-50

        1069 2001/0025 (CNS).

        1070 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48.

        1071 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 305.

        1072 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 301. De igual forma, Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 251.

        1073 En esta materia deberá asimismo tenerse presente el sistema de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos sexuales.

        1074 La nueva redacción del artículo 129.1 del Código Penal queda redactado, en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, como sigue:

    10. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:

      1. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

      2. Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

      3. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

      4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de los cinco años.

      5. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

    11. (...)

    12. (...)».

      1075 Lösel, F., «¿Sirve el tratamiento para reducir la reincidencia de los delincuentes sexuales?, en Redondo, S., Delincuencia... cit., p. 363.

      1076 Como analizaré al estudiar el citado precepto 189.2 del Código Penal un sector doctrinal, en donde me incluyo, rechaza tal afirmación por entender que el mencionado parágrafo nunca debiera haber existido y, por consiguiente, la terminología «delincuente sexual» no debe aplicársele salvo contadas excepciones -verbigracia, al desarrollar de forma conjunta agresiones sexuales a menores-.

      1077 Un interesante artículo sobre la evolución de la política criminal norteamericana en materia de delincuentes sexuales violentos puede hallarse en Silva Sánchez, J. M., «El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos», en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, 2001, pp. 702-705.

      1078 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 129.

      1079 Kentsmith, D., «Evaluation and psychotherapeutic treatment of sexual offenders», Reid, W., The treatment of antisocial syndromes, Nueva York, 1981, pp. 227-245.

      1080 Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual violence», en Howells, K. y Hollin, C., Clinical approaches to violence, Nueva York, 1989, pp. 205-248.

      1081 Wormith, J. S., «A survey or incarcerated sexual offenders», en Canadian Journal of Criminology, 25, 1983, pp. 379-390.

      1082 Garrido Genovés, V., Técnicas de tratamiento para delincuentes, Madrid, 1993, p. 243.

      1083 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 369.

      1084 Dunaigre, P., «Paedophile...» cit. p. 47.

      1085 De igual forma Echeburúa y Guerricaechevarría señalan los fármacos antiandrógenos, como el acetato de medroxiprogesterona (nombre comercial: Progevera) o el acetato de ciproterona (nombre comercial: Androcur) como productos bloqueadores de la síntesis de la testosterona reduciendo el impulso sexual y las fantasías del sujeto cuando se encuentran exaltados patológicamente (Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p 94).

      1086 Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual...» cit., pp. 205-248.

      1087 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., pp. 90-102.

      1088 Garrido Genovés, V., Técnicas... cit. p. 245.

      1089 Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual...» cit., pp. 229-231.

      1090 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p. 95; Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual...» cit., pp. 231 y ss.

      1091 Garrido Genovés, V., Técnicas... cit. p. 246.

      1092 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. pp. 93 y 94.

      1093 Garrido Genovés, V., Técnicas... cit. p. 246.

      1094 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 96.

      1095 Ibídem, pp. 98 y 99.

      1096 En el caso concreto de la violencia habitual en el ámbito doméstico puede consultarse Morillas Fernández, D. L., Aspectos... cit. pp. 80-83.

      1097 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 372.

      1098 Beier, K., Dissexualität im Lebenslängsschnitt, Berlín, 1995.

      1099 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 373.

      1100 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 89.

      1101 Ibídem.

      1102 Las prisiones socioterapéuticas, como señalan Lösel y Egg, «son una especie de comunidades terapéuticas, estructuradas y jerarquizadas, que incluyen una amplia gama de programas sociales, psicoterapéuticos, educativos y laborales» (Lösel, F. y Egg, R., «Social-therapeutic institutions in Germany: Description and evaluation», en Cullen, E., Jones, L. y Woodward, R., Therapeutic communities in prisons, Chichester, 1997, pp. 181-203). Sus beneficios en cuanto a la tasa de reincidencia hablan por sí solos pues los delincuentes tratados en estos centros reinciden un 10% ( /-5) menos que sujetos semejantes a ellos que cumplen condena en prisiones normales, sin tratamiento (Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 364).

      1103 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 361.

      1104 Schöch, H., «Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998», en Neue Juristiche Wochenschrift, 18, 1998, pp. 1257-1262.