Consecuencias jurídicas
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
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PENA
1. Artículo 189.1 del Código Penal
La pena contemplada en las letras a) y b) del artículo 189.1 consiste en la privación de libertad de uno a cuatro años, lo cual supone una agravación respecto a la contemplada conforme a la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril -prisión de uno a tres años- y la eliminación de la atenuación punitiva para la posesión orientada al tráfico -antes contemplada en su mitad inferior-1063. La praxis de esta modificación punitiva radicaba en el artículo tercero de la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1064 al establecer que las penas aplicables deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a cuatro años; acogiéndose España, en consecuencia, al límite superior mínimo interpuesto en la referida Propuesta. Sin embargo, la entrada en vigor de Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1065, en trámite cuando la creación de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, permite rebajar, como límite mínimo, la pena aplicable al tipo básico de uno a tres años de prisión.
Esta política europea responde a un claro intento de acercamiento de las legislaciones del viejo continente; incoherente, bajo mi punto de vista y conforme a los parámetros contemplados en la Propuesto de Decisión Marco, desde la perspectiva particular de los estados integrantes por cuanto diversos principios propios del sistema punitivo nacional pueden verse afectados con esta medida; verbigracia, el principio de proporcionalidad de la pena1066, si bien a diferencia de la citada Propuesta la Decisión Marco contempla una horquilla de posibilidades relativamente amplia para que los Estados se adapten a las necesidades individuales propias de cada sistema jurídico aunque respetando siempre unos mínimos de actuación comunes.
La cuestión punitiva más criticada por parte de la doctrina penal española estriba en la equiparación de la consecuencia jurídica entre los preceptos contemplados en las letras a) y b) del referido artículo 189.1 del Código Penal. Sobre esta cuestión, Fernández Teruelo ha manifestado que «no parece lógico -ni proporcional- que se utilice idéntica respuesta penal frente al que utiliza directamente a los menores para elaborar material pornográfico que frente al que, sin haber tenido nada que ver en la elaboración de dicho material, lo venda, distribuya o exhiba»1067. Coincido plenamente con la argumentación mostrada por este autor en tanto, si se parte del criterio de la afectación del bien jurídico, qué duda cabe que la conducta descrita en la letra a) lleva implícito un mayor grado de lesividad sobre el objeto tutelable -indemnidad sexual relativa- por cuanto semejante acción es la que incide directamente sobre el infante quedando la segunda relegada a un plano secundario, necesario para agravar la lesividad de la acción pero de relevancia directa menor sobre la figura del sujeto pasivo, cuyo interés es lo que verdaderamente pretende proteger la norma.
En consecuencia con semejante planteamiento, la solución a acotar debiera producirse mediante la atenuación de la pena imponible al sujeto activo que desarrolle alguno de los comportamientos contemplados en la letra b) del artículo 189.1 del Texto Punitivo. Ahora bien, a la hora de determinar cuantitativamente la nueva pena nos hallamos ante un nuevo problema en el sentido de que el legislador ha actuado de conformidad con los parámetros expuestos en la Propuesta de Decisión Marco y no conforme la Decisión en sí -no vigente en el momento de creación de la Ley-. Ante esta situación caben las siguientes opciones:
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Aumentar la consecuencia jurídica de la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal respetando la presente de la letra b); esto es, prisión de uno a cinco años, para el primer supuesto, y de uno a cuatro para el segundo.
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Hacer caso omisivo a la Propuesta y mantener la sanción actual de la letra a) reduciendo el límite superior para la b); esto es, prisión de uno a cuatro años, para el primer supuesto, y de uno a tres para el segundo.
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Acatar el límite superior actual de la pena aumentando el inferior en el caso de la letra a) y respetando el presente de la b); esto es, prisión de dos a cuatro años para el primer supuesto, y de uno a cuatro para el segundo.
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No actuar contra el sistema punitivo acotado en la Ley Orgánica 15/ 2003, de 25 de noviembre con las subsiguientes deficiencias que semejante opción plantea; esto es, si bien la presente opción resulta viable de conformidad con la Decisión Marco sigue coexistiendo la problemática enunciada en torno a la dualidad de bienes jurídicos protegidos en el artículo 189.1 del Código Penal fundamentando en la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.
En mi opinión, la segunda de las opciones presentadas -prisión de uno a cuatro años para la letra a) y de uno a tres para la b)- es la que debiera contemplar la legislación española por cuanto creo que ambos límites respetan el principio de proporcionalidad de la pena en consonancia con el resto de tipologías delictivas contenidas en el Código Penal; mantienen un equilibrio punitivo diferenciador en atención a las características propias de cada uno de los tipos enunciados; y permite la unificación del bien jurídico protegido -indemnidad sexual relativa- como objeto tutelable unitario en el referido parágrafo.
El resto de opciones si bien pueden ser asumibles, desde la reflexión de cualquier autor, presentan, a mi juicio, defectos en su formulación, en tanto la primera se encuadra dentro de un catálogo excesivamente represor con la figura de la elaboración y tráfico de pornografía infantil que podría incidir nuevamente sobre el reiterado principio de proporcionalidad; la tercera vía es más flexible pero limita en demasía al órgano sentenciador en relación con la letra a) del artículo 189 del Código Penal por cuanto respeta el espíritu atenuador de la responsabilidad que se le pretende dar al tráfico de pornografía infantil, contemplando la pena privativa de libertad mínima en un año, pero encorseta en unos parámetros muy reducidos de arbitrio judicial al primer supuesto -pena de prisión de dos a cuatro años-; mientras la cuarta alternativa no permitiría hablar de una unidad de objetos tutelables en el precepto 189.1 del Texto Punitivo.
De la misma manera, siguiendo la técnica empleada por el legislador italiano, aunque modificando su contenido, introduciría en la consecuencia jurídica la pena de multa como complemento a la privativa de libertad con el propósito de castigar, de igual forma, a los sujetos que han obtenido beneficios económicos con el desarrollo de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el tipo por cuanto me parece discriminatorio -y así puede contemplarse en el Derecho italiano-1068 la imposición de una misma pena al individuo condenado por facilitar material pornográfico de manera gratuita y al que lo ha vendido o exhibido a través de una página web de pago reportándole semejante actividad ganancias económicas, finalidad primordial por la que trafica con semejante iconografía por cuanto el verdadero pedófilo únicamente busca conseguir nuevo material llegando incluso a acceder a su intercambio de manera gratuita. En atención a este razonamiento abogaría por la introducción de una pena pecuniaria conforme a la técnica empleada por el legislador, por ejemplo, para castigar el tráfico de drogas; esto es, multa del tanto al duplo de las ganancias económicas obtenidas en el desarrollo de la acción delictiva.
2. Otras conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal
Como ya ha sido referido, el precepto primero del artículo 189 del Código Penal representa el único supuesto que, a mi juicio, debiera ser matizado o reformado en cuanto al contenido de la consecuencia jurídica debido a los defectos presentados en tanto el resto de conductas típicas referentes a la pornografía infantil respetan en mayor o menor medida los principios básicos para su delimitación. Por ello, a continuación, expondré la pena imponible a cada uno de los demás supuestos típicos relacionados con la pornografía infantil del artículo 189.
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Posesión simple (apartado 2º). La consecuencia jurídica contemplada por la norma es de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años. El fundamento de esta atenuación punitiva aparece conformada por el menor grado de lesividad sobre el hipotético bien jurídico. En mi opinión, y así lo he puesto de relieve a lo largo de este trabajo, no existe objeto tutelable protegido en el precepto -únicamente pudiera fundarse la rechazada moral sexual colectiva- y en consecuencia debiera tratarse de un tipo impune.
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Tipo agravado (parágrafo 3º). La pena contemplada es de prisión de cuatro a ocho años para los sujetos que desarrollaran alguna de las conductas enunciadas en el tipo básico y concurriere algún supuesto específico de los contemplados en el artículo 189.4 del Código Penal.
Nuevamente nos encontramos con un defecto de forma en la cuantificación de la consecuencia jurídica de los tipos...
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