Sobre las consecuencias indeseadas a las que ha de llegar la doctrina del delito de propia mano
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid |
§ 8. SOBRE LAS CONSECUENCIAS INDESEADAS A LAS QUE HA DE LLEGAR LA DOCTRINA DEL DELITO DE PROPIA MANO
Tenor literal por un lado, tenor literal por otro, lo cierto es que las conclusiones a las que obliga a llegar la teoría del delito de propia mano resultan en ocasiones muy poco satisfactorias, motivo por el cual en ocasiones ni tan siquiera los defensores de dicha teoría las asumen plenamente –a pesar de pecar entonces de inconsecuentes–. Podrían buscarse otros ejemplos de ello, pero, en cualquier caso, los tres que a continuación se exponen confirman a mi entender esta idea.
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Comisión por omisión y propia mano
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Omisión "hacia dentro"
Si en los delitos de propia mano el comportamiento típico es aquel que tiene lugar "sólo mediante la ejecución corporal"1, lo único consecuente es rechazar toda posibilidad de realización omisiva de todos los delitos que hayan de ser calificados como de propia mano. Esta decisión es en parte adoptada por los representantes de esta teoría. Así, Roxin señala para los delitos que son de propia mano porque –según su concepción– encuentran su base en un comportamiento moralmente reprochable2: "No es difícil de percibir, que a esta clase de preceptos no les corresponde ningún tipo referido a la omisión. En efecto, el punto común de la acción y la omisión es la lesión del bien jurídico penalizada en el tipo; ella posibilita la equiparación –aunque sea con distintos criterios– de los responsables del mismo resultado. Allí donde falta dicha lesión del bien jurídico, y la cualidad delictiva del tipo de comisión encuentra su expresión en el contenido inmoral de un actuar específico, no hay lugar lógicamente para un tipo penal de omisión"3. Roxin concluye: "Los delitos de propia mano jamas se pueden cometer por omisión"4. Otros autores, como Bacigalupo, son más escépticos. Para él, "en principio los delitos de propia mano sólo restringidamente pueden ser cometidos por omisión (p. ej: el falso testimonio, art. 458: testigo que faltare a la verdad)"5.
Pero las soluciones a las que conduce el rechazo de la comisión omisiva en los llamados delitos de propia mano, que –repito– en sí es consecuente, son de todo punto insatisfactorias. Si la prevaricación según esta doctrina –por ejemplo, según Binding– es un delito de propia mano, el juez que omita incluir en la sentencia hechos que fueron probados (omisión)6 no sería responsable de todas formas del delito del artículo 446 del Código Penal. Ni tampoco podría ser prevaricación por omisión, como ha señalado Octavio de Toledo precisamente para rechazar el carácter de propia mano del delito de prevaricación, dejar transcurrir de forma prevaricadora el plazo marcado por la ley sin decidir expresamente7. Ni sería tampoco, en definitiva, deserción en comisión por omisión –puesto que desde Binding el delito de deserción es calificado como de propia mano–, cuando un soldado permaneciese en el tren mientras el resto de la tropa se apea (art. 120 CPM.)8. En efecto, lo que seguro que el juez no ha llevado a cabo es –en contra de la definición de delito de propia mano– "la propia ejecución corporal de las acciones típicas", ni tampoco ejecuta corporalmente nada el soldado que permanece sentado en el tren.
No hay necesidad de poner más ejemplos para poner de manifiesto el dilema ante el que nos encontramos: por un lado, resulta evidente que todos estos supuestos son merecedores de punibilidad, al menos, si también son merecedores de punibilidad –y lo son– sus equivalentes comisivo-activos; por otro lado, no se puede negar que al menos desde la definición usual del delito de propia mano, la comisión omisiva y el delito de propia mano son incompatibles, por cuanto no se puede afirmar de quien omite que haya realizado corporalmente –como exige la teoría de la propia mano– los elementos del tipo.
De este modo, los defensores del delito de propia mano tienen pues que declarar la impunidad en los supuestos señalados, o bien, reconocer –como hacen algunos de ellos– que la comisión omisiva es posible también en los delitos de propia mano9, pero con ello renuncian tácitamente aunque no sea su deseo a las bases mismas de su propia teoría10.
Probablemente ni Roxin, ni ninguno de los autores que sostienen que los delitos de propia mano no son comisibles por omisión abogarían por la impunidad en los casos expuestos. Y es que, en realidad, todo hace pensar que Roxin a pesar de su rotundidad ("los delitos de propia mano jamas se pueden cometer por omisión"), en verdad no está pensando en este tipo de omisión que aquí ha sido denominada "hacia dentro"11 y que se refiere a si el sujeto que tiene que realizar de propia mano lo puede hacer mediante una omisión (si el juez o el soldado mediante las omisiones vistas pueden llevar a cabo, respectivamente, los delitos de prevaricación y deserción). Más bien parece que Roxin y los otros autores que niegan la comisión omisiva en los delitos de propia mano se refieren a lo que aquí voy a denominar omisión "desde fuera" y que concurriría cuando el "autor" del delito de propia mano, siendo garante, no impide que otro dañe un determinado bien jurídico del que aquél tenía deber de protección. Veamos pues, estos otros supuestos.
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Omisión "desde fuera"
Se trata aquí de casos como el que hubo de juzgar recientemente el Tribunal Supremo Federal alemán12, en el que una madre no impidió –para excitarse sexualmente– que terceras personas sometieran a dos de sus hijas (de la madre) a abusos sexuales, hechos por los que venía siendo condenada como autora por omisión de un delito de abuso de menores13. Recurrida la sentencia, el Tribunal Supremo alemán entendió, en cambio, que efectivamente los tipos aplicados eran delitos de propia mano, por lo que sólo podría ser autor, "quien entra en contacto corporal con el niño", de tal forma que la madre, a pesar de su posición de garante, sólo debería ser condenada como partícipe.
En España, en Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1976, en un caso similar en el que una madre no impidió las relaciones del padre con las hijas legítimas menores de ambos y fruto de las cuales nacieron incluso dos hijos, se condenó a la madre –de una forma aún más restrictiva– tan sólo por la mera omisión de impedir determinados delitos, a pesar de que la propia sentencia reconoce que la madre estaba obligada a impedir las relaciones "en su doble condición de madre y esposa".
La argumentación del Tribunal Supremo alemán es compleja y no merece ser reproducida aquí, pues está referida casi en su totalidad a cuestiones de la muy imbricada formulación de los "delitos contra la autodeterminación sexual" del apartado décimotercero del Código Penal alemán. En todo caso, puede ser apuntado simplemente que la misma ha de ordenarse una vez más entre aquellas que siguen la ya criticada teoría del tenor literal del tipo14: la Sala "complementó" a efectos interpretativos los tenores literales de los tipos a aplicar, con los tenores literales de otros delitos contra la libertad sexual, de tal modo que llegó a la conclusión de que los delitos contra la libertad sexual que entraban en consideración –los delitos de propia mano en general– no pueden ser cometidos en comisión por omisión, al menos, en calidad de autor15.
Esta conclusión, a mi entender, sin embargo, no puede convencer16. En primer lugar, una interpretación del tipo pretendidamente literal, en virtud de la cual se limite la responsabilidad del omitente a pesar de su posición de garante supone indudablemente una interpretación en contra de la protección de la víctima, interpretación que aquí ya ha sido rechazada con diferentes argumentos (equiparación material de la autoría mediata con la inmediata, rechazo de la teoría del tenor literal del tipo, etc.). Antes bien, debe imponerse una inter
Pero aparte de estas reflexiones que ya han sido formuladas a lo largo de este trabajo, lo cierto es que aún cuando se quiera hacer responder al omitente como partícipe en la actuación de los terceros –en vez de por autoría–, se crean, de todas formas, lagunas insoportables. Imaginemos por ejemplo –y no es, ni mucho menos...
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