Consecuencias jurídicas para el extranjero derivadas de su estancia irregular y de la comisión de delitos
| Autor | Virginia Mayordomo Rodrigo |
| Cargo | Profesora Agregada de Derecho Penal. UPV/EHU. Secretaria académica del Instituto Vasco de Criminología |
| Páginas | 183-222 |
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Las migraciones han sido un componente innegable de la historia de la Humanidad. Los motivos que subyacen al fenómeno de la migración son variados y a menudo complejos. Algunas personas se trasladan a otro país para mejorar su situación económica o para proseguir su educación. Otras abandonan sus países para huir de violaciones de sus derechos humanos como la tortura, la persecución, los conflictos armados o la extrema pobreza. Muchas se desplazan por la combinación de varias razones.
La migración no es un fenómeno moderno. Entre 1815 y 1914, unos 60 millones de personas, en su mayoría procedentes de Europa, migraron a las Américas, a Oceanía y al sur y este de África. Otros 10 millones se desplazaron de Rusia a Siberia y Asia Central. Aproximadamente 12 millones de chinos y 6 millones de japoneses se trasladaron al este y sudeste de Asia, y 1,5 millones emigraron de India al sudeste asiático y al sur y este de África1.
Si bien en el marco de una economía globalizadora han aumentado el comercio transnacional y el movimiento de capitales a través de las fronteras también se han intensificado las restricciones a la circulación de personas y la regulación de la migración. Muchas personas migrantes tienen cada vez más dificultades para entrar en los países de destino.
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Debido a ello, cada vez más migrantes quedan bloqueados en países de tránsito que en un principio únicamente pretendían cruzar. Muchos de quienes logran alcanzar sus países de destino habrán incurrido en elevados costes personales y económicos.
Un gran número de ellos se emplean en el sector informal de la economía,donde trabajan por salarios bajos con escasa o nula protección de sus derechos. Éste es el caso sobre todo de quienes poseen pocas cualificaciones. Las personas migrantes que viven y trabajan en una situación irregular –sin permiso legal para entrar o permanecer en un país– están particularmente expuestas a sufrir abusos. Acertadamente Amnistía Internacional denominó “Vivir en las sombras”2 su campaña 2006 por los derechos de las personas migrantes, porque éste es el sórdido escenario en el que se desarrollan algunas conductas delictivas contra ellos y donde son relegadas muchas de las víctimas.
La persona extranjera que entra o permanece de manera irregular en territorio español puede encontrarse en circunstancias diversas de las que derivan diferentes consecuencias legales. Puede ser que, en el transcurso de su estancia, cometa alguna infracción penal. No es infrecuente que esta infracción la haya realizado en un estado de necesidad en el que no le queda otra salida debido a las circunstancias adversas en las que se ve inmerso. O cabe que el delito o falta cometida haya obedecido o esté en relación con la situación de explotación a la que se ha visto sometida.
Sucede también que, a las dificultades de todo orden que le acarrea al extranjero su estancia irregular, suelen sumársele las derivadas de su condición de víctima de determinados comportamientos que, de manera continuada y grave, van vulnerando sus derechos. Los menores de edad son extremadamente vulnerables a la explotación. Las mujeres y las niñas corren un especial riesgo de explotación sexual a manos de empleadores o funcionarios, o si caen en manos de traficantes3.
La inmigración ha pasado, de ser un fenómeno casi irrelevante a efectos penales a poner de manifiesto que los inmigrantes son personas idóneas para ser víctimas de todo tipo de abusos4.
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Según la descripción del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en 1997, se entiende por menores no acompañados: “los niños y adolescentes menores de 18 años que se encuentran fuera de su país de origen y están separados de ambos padres o de la persona que por ley o costumbre les tuviera a su cargo. Algunos de estos menores están totalmente solos mientras que otros conviven con otros familiares. Los menores no acompañados pueden haber solicitado asilo por miedo a la persecución, a la falta de protección ante violaciones de derechos humanos, conflictos armados y/o graves disturbios en su país de origen. Algunos de ellos pueden haber sido víctimas de tráfico u otro tipo de explotación o pueden haber viajado a Europa huyendo de situaciones de pobreza severa. Muchos de estos menores han vivido experiencias terribles y han sobrevivido a circunstancias de extrema dureza”5.
Para el Derecho comunitario tiene la consideración de “menor no acompañado, el nacional de un tercer país o el apátrida menor de 18 años que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, o cualquier menor al que se deje solo tras su entrada en el territorio de los Estados miembros”6. Tal noción se recogió inicialmente en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros, de donde ha pasado a las Directivas del Consejo de la Unión Europea 2001/55/CE, 2003/9/CE y 2003/86/CE, incorporando la referencia a los apátridas7.
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En España la migración de los menores inmigrantes no acompañados (MENA) se inicia a mediados de la década de los noventa del pasado siglo. Su presencia en los sistemas de protección de menores se gene-raliza en toda España hacia el año 2000 y en la actualidad la llegada de menores en estas condiciones es constante –sobre todo los de origen marroquí8– especialmente a las Comunidades de Canarias y Andalucía, así como a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, habiendo experimentado un fuerte incremento en los últimos años9.
Resulta difícil precisar su número exacto debido a que los MENA constituyen un colectivo irregular que habitualmente no tiene intención de darse a conocer; y además se trata de una población con un alto índice de movilidad, que se traslada con mayor frecuencia y facilidad que los adultos, de tal manera que el mismo menor puede ser acogido por servicios de protección de menores de diferentes Comunidades Autónomas10.
La normativa española de extranjería no reguló el tratamiento jurídico que había que dar al menor extranjero hasta el Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996 (art. 13). Tanto la Ley de Extranjería de 1985 como su Reglamento de 1986 no contenían mención alguna respecto de esta materia. La legislación de extranjería de los años 2000 y 2001 hizo mención a los menores extranjeros, incidiendo especialmente en su repatriación y cuando ésta no fuera posible, estableció mecanismos para favorecer su integración.
Tal y como ha puesto de manifiesto la Fiscalía General del Estado en una Instrucción de 200411, el tratamiento jurídico de los MENA es difícil ya que a la característica de la extranjería se yuxtapone la de la minoría de edad, debiendo ser ponderados ambos elementos a la hora de dar solución a los problemas interpretativos que puedan generarse, pero siempre desde la premisa de que, como dispone el art. 3 del Convenio de Derechos
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del Niño, “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
El favor minoris se resalta en la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de julio), al declarar en su punto 15 que: “toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses”. Esta misma disposición, en su inciso final declara que en los procedimientos que afecten al menor deberá ser parte obligatoriamente el Ministerio Fiscal o su equivalente, cuya función primordial será la salvaguardia de los derechos del niño.
Igualmente, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que la supremacía del interés del menor será principio rector de la actuación de los poderes públicos (art. 11.2.a) y declara que en su aplicación “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” (art. 2).
En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Actualización de la legislación sobre protección a la infancia, de 11 de julio de 2011 se especifica qué debe entenderse por “interés superior del menor”12 al tratarse de “un concepto jurídico indeterminado que es necesario delimitar y concretar en cada caso individual en el que se vaya a aplicar”.
Punto de partida para resolver la situación de estancia irregular del extranjero es la determinación de su edad, ya que de ella dependerá la medida concreta a adoptar. Así, en el supuesto que de las pruebas resulte que se trata de un mayor de edad, automáticamente habrá vulnerado la normativa de extranjería por encontrarse irregularmente en territorio
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español (art. 53.a Ley Orgánica 2/2009), hecho que...
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