Consecuencias de las crisis de pareja. Guarda y custodia compartida. Prueba pericial

AutorMaria Luisa Zamora Segovia
Cargo del AutorMagistrada Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Familia, de Sevilla
Páginas213-241

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I Introducción

Al hablar de las consecuencias jurídicas de las rupturas de pareja, no podemos olvidar la evolución de la situación de la familia en la sociedad actual, el considerable aumento de los procedimientos de divorcio matrimonial -y paralelamente, aunque en menor medida, el de procedimientos relativos a guarda, custodia y alimentos de hijos de parejas de hecho- cuyos intervinientes exigen una respuesta pronta y adecuada a sus necesidades ante los tribunales, expectativas que desgraciadamente en muy pocas ocasiones consiguen, y ello por cuanto no puede olvidarse la peculiaridad que ofrecen los procedimientos en materia de Derecho de Familia, y las implicaciones que en ellos tienen cuestiones no estrictamente jurídicas al afectar necesariamente a la vida futura de una familia cuyo proyecto inicial de vida en común se ha visto frustrado por diver-sas circunstancias y en los que existe una importante carga emocional, donde es difícil conservar la objetividad, y juega un papel predominante y difícilmente separable de las simples cuestiones de derecho derivadas de su ruptura matrimonial o de pareja.

Es difícil, aunque no imposible, que los jueces que, en cierta medida, estamos especializados en esta materia de familia, tratemos de enterrar el tópico de que "el verdadero proceso comienza una vez dictada la sentencia", y procuremos -aunque a veces es difícil por la falta de tiempo y de medios- enfrentarnos con la actitud de muchos litigantes en procesos de familia, que acuden al Juzgado con la intención de conseguir una resolución judicial que se acerque lo más posible a "sus intereses personales" y que les permita comenzar cuanto antes una nueva vida en la que desaparezcan los elementos de la relación anterior que ha culminado en un fracaso personal. Esa necesaria y comprensible pérdida de objetividad y de perspectiva que poseen algunos cónyuges o conviventes de parejas de hecho, ha de verse compensada por la labor del juez que, en la medida de lo posible, les ayude a tener en cuenta las necesidades e intereses de los otros miembros de la familia con los que muy poco tiempo antes, compartían intereses y proyectos comunes, y particularmente los hijos menores de edad, que deben verse afectados lo menos posible por la nueva situación en la que se ven envueltos: la necesaria separación física de sus progenitores con los que ya no podrán convivir en el que hasta entonces constituyó el hogar familiar.

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No es posible, ni es mi intención, abarcar en una sola ponencia todas y cada una de las consecuencias jurídicas de las rupturas de pareja, y dado que a lo largo del presente curso se abordarán distintas materias relativas al análisis de la prueba pericial en la jurisdicción de menores, familia y violencia de género, trataré de centrar mis reflexiones en algunas de las muchas cuestiones controvertidas que surgen en la práctica judicial, a la hora de aplicar la ley a las diversas situaciones de hecho que ofrece la materia de familia.

II Breve referencia a las últimas reformas
1. Doctrina del Tribunal Constitucional

Debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la peculiaridad de la función jurisdiccional en materia de derecho de familia, en sentencias, de todos conocidas, que aclaran a todos los operadores jurídicos la particularidad de la actividad judicial en la cuestión que nos ocupa donde se amplían las facultades del Juez en contraste con otros procesos declarativos (recuérdese la facultad de proponer pruebas de oficio reconocida en los artículos 752 y 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil1, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de enero de 2014: "la regla de la prueba presenta una excepción en el artículo 752 LEC en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del artículo 271.1 LEC y del propio artículo 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso, para permitir, frente a lo dispuesto en otros procesos: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes) en garantía de los especiales intereses que han de ser tutelados.

Así la STC 75/2005, de 4 abril, recuerda: «como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en relación con el procedimiento de separación matrimonial, dado su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia (STC 4/2001, de 15 de enero), no se configura como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara, sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, como ya se ha señalado, el interés superior del menor».

La STC 4/2001, de 15 de enero afirma: «el razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el artículo 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (artículo 117.4) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones».

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«Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (artículo 90, párrafo 2, Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (artículo 103 del Código Civil, reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes». Y recuerda como en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, el Tribunal Constitucional, «al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de «ius cogens», por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional «stricto sensu» (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados».

2. Influencia de las últimas reformas

La importante y apasionante labor que compete a los que, por una razón u otra, estamos al frente de esta jurisdicción relativa al Derecho de Familia, que -aun cuando no está reconocida como especialidad propiamente dicha-, por sus características hace que tenga peculiares matices en su aplicación, se ha visto reforzada por las últimas reformas que en esta materia se han llevado a cabo mediante la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos; la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio; la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio y la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional, y que han supuesto una de las más importantes modificaciones del Derecho de Familia español de los últimos decenios.

Es cierto que ha desaparecido la separación o el divorcio causal que exigía la acreditación de las causas que motivaban la ruptura del vínculo matrimonial (artículos 81 y 86 del Código Civil), y que actualmente basta con el lapso temporal de tres meses desde que se contrajo matrimonio -considerado escaso por la mayoría de la doctrina-, para interponer la correspondiente demanda de separación o divorcio, si bien, también ocurre que lo anterior no ha sido suficiente para que en el momento del proceso matrimonial las partes olviden las causas que han motivado la interposición de la demanda recabando la tutela de los juzgados y tribunales, actitud que no facilita la labor del Juez -que con anterioridad veníamos haciendo pero que actualmente ha sido recogida expresamente en la ley- dirigida a lograr un acuerdo entre las partes, y que es reconocida desde el inicio, con la interposición de las medidas previas en la nueva redacción del artículo 771.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil2.

De las últimas reformas, además...

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