Conocimiento y método del derecho español en el siglo XVIII

AutorSantos M. Coronas
Páginas243-255

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Tras la publicación en Hannover de la obrita admirable de Franckenau sobre los arcanos de la justicia española (1703), tributaria confesa de la Biblioteca Nova de Nicolás Antonio y tal vez, según la crítica hispana del siglo, de Juan Lucas Cortés, el que fuera considerado príncipe de los prácticos por los libreros de Madrid, se abrió el camino al conocimiento histórico del derecho patrio1. Este derecho era esencialmente nacional (en la obra de referencia, los cinco reinos bajomedievales hispanos más el Principado de Cataluña incluidos en la Monarquía católica, además de otras provincias notables) y, dentro de sus límites territoriales, era también regio y foral, componiendo en conjunto un orden plural y positivo frente a la sabiduría clásica romano-canónica. Sin embargo, con la Guerra de Sucesión por la herencia de los Austrias españoles (1702-1713) –convertida desde 1705 en guerra civil hispánica entre los reinos de Castilla y Navarra, partidarios del rey borbónico, frente a los países de la Corona de Aragón que promovían el régimen bien probado austríaco– se redujo la antigua pluralidad jurídico-pública de la Monarquía al derecho propio del rey y de la Corona de Castilla, fautora de su victoria. Con lo decretos unificadores de 1707-1716, sólo Navarra y las provincias vascas mantuvieron la antigua foralidad pacticia de los reinos, jurada por Felipe V al acceder al trono2.

En un tiempo de cambio cultural en el bastión de la vieja España, cuando

Feijoo inició su combate contra los errores comunes a empezar por considerar

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infalible la voz del pueblo (1726) en su Teatro crítico universal (-1739), un jurista literato, Mayans y Siscar, y un teólogo-historiador igualmente ilustrado, Andrés Marcos Burriel, pensaron en coleccionar sistemáticamente el antiguo Derecho español, civil y canónico. En su epistolario se encuentran las dudas, realizaciones y desengaños de la magna colección de fueros, pragmáticas y ordenamientos de Cortes que, a manera de trilogía heurística, estaba llamada a ser, junto con las Partidas y el Liber iudiciorum gótico en su versión medieval del Fuero Juzgo, la base de unas instituciones de Derecho patrio3. A esta decisión se llegó contando con el apoyo interesado de la nueva monarquía borbónica que, para su realce, fijó el nuevo Derecho patrio unificado sobre la base del castellano, convertido en español por estos años, uniendo a su política regalista el viejo particularismo hispano4.

Tomando como modelo el ejemplo francés, el fiscal del rey en el Consejo de Castilla, Melchor de Macanaz, impuso en los estudios universitarios un método comparado de Derecho romano y patrio (1713), norma que el Consejo hubo de repetir por el rechazo inicial de las Universidades del reino (1741)5, cuando afloró con fuerza el género antiguo de las antinomias. Pero una vez abierto el camino, el estudio del Derecho patrio no se interrumpió. Iniciado por la Historia del Derecho español, no ya castellana o aragonesa al estilo de la literatura jurídica anterior, nació nominalmente por entonces con la deficiente obra de Prieto Sotelo, mejor cultivada por Mesa, (Berní=)Mayans o Burriel6.

También el Derecho público interno, a olvidar oficialmente como la rama más incomoda del ius publicum en la agitada época de las alteraciones y secesiones de los reinos hispanos en la dinastía austríaca, se recibe ahora en España a partir de la obra de Pérez Valiente [«Tanto más apreciable cuanto que ninguno de nuestros jurisconsultos ha escrito de propósito acerca de estas materias», diría un censor de su obra, olvidando las políticas hispanas de los siglos precedentes, posiblemente por su falta de originalidad al basarse en las habituales teorías escolásticas sobre el origen del poder, omitiendo también las incomodas obras

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pacticias o contractualistas de los reinos de España, “las naciones provinciales de Hespaña” en expresión de Pedro Valenzuela7, frente a la Monarquía austríaca]8, que sigue los dictados dogmáticos de Pufendorf y del católico Smierch, como paso previo a la lectura directa de los nuevos clásicos de la Ilustración, o a la traducción, generalmente parcial y acomodada a la cultura tradicional católicomonárquica de ciertas obras capitales del pensamiento político europeo, como fuera la de Cadalso con Montesquieu, Olmeda con su versión libre de Vattel, o el duque de Almodóvar con el abate Reynal. Finalmente el viejo Derecho civil hispano-romano, con el máximo ejemplo de las Partidas y otros textos oficiales posteriores, que permitió a los iusprivatistas operar con métodos humanísticos y sistemáticos que apuntaban hacia la nueva codificación. Y todo ese orden jurídico patrio, histórico, público y privado, según las ramas en que dividía su estudio Jovellanos, tendió a ser moldeado por los principios esenciales de la razón natural también en la católica España.

1. El conocimiento del Derecho histórico

El Derecho patrio, tanto en su formulación legal como consuetudinaria y judicial, contaba con textos históricos declarados positivos y actualizados en algún caso y en confusa mezcla, con los nuevos ordenamientos de las compilaciones modernas. Todo el afán de los juristas humanistas y de los primeros historiadores del Derecho de la época ilustrada fue difundir la riqueza de principios y el valor de los antiguos códigos, de diferente época y autoridad, algunos de los cuales remontaba a la época goda. La famosa Carta a Juan de Amaya de Andrés
M. Burriel (1751), difundida como la composición más digna de la historia del Derecho español al lado de las de Franckenau/Cortés y la carta de Mayans a Berní, fijaba el orden de preferencia de las fuentes jurídicas vigentes en Castilla, con exclusión de las romanas, cuyo valor y autoridad, aún a falta de leyes del Reyno, era tan nula como si fueran leyes de la China9.

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Al cerrar el circuito legal de las leyes recopiladas y extravagantes se sumaban los antiguos fueros, considerados ahora como la expresión más genuina y simple del Derecho nacional10. Y tras ellos, siguiendo el orden supletorio castellano confirmado en las leyes de Toro, las Partidas, representantes de ese romanismo que la ilustración nacionalista del siglo rechaza pero estimadas al tiempo como integradoras de ese Derecho hispánico fundamental, valorado en su justa medida por Martínez Marina11, al igual que el Fuero Juzgo, cuya legislación proveniente del tiempo de la fundación de la monarquía hispana fue considerada fuente primordial y símbolo de un derecho patrio que no dejó de fluir a lo largo de los siglos, convirtiéndose en depósito de la legislación fundamental de la constitución histórica española12.

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Por entonces, como efecto del nuevo interés por el Derecho nacional, se reeditan o publican viejos textos legales, como el Fuero Juzgo13, Fuero Viejo de Castilla14,

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Ordenamiento de Alcalá15, Fuero Real16…, cuya vigencia se recuerda por las autoridades con el propósito de afirmar la supremacía de Derecho real y propio frente al Derecho común romano-canónico, al tiempo que se recopilan y coleccionan leyes o se trabaja en historias generales de la legislación que pretenden aclarar el proceso de formación de ese Derecho patrio, que no ha dejado de crecer desde la época gótica. Secuencias de una cultura ilustrada que alarga el horizonte humanista, historicista y nacional del Derecho patrio con nuevos campos de interés.

2. El conocimiento del Derecho público

La percepción del Derecho patrio, real, nacional o español, se enriquece a mediados delsiglo XVIII con la asimilación doctrinal del ius publicum europeo. Si hasta entonces el Derecho público interno se redujo a los límites admitidos por la Monarquía católica, en lucha doctrinal y a veces material con casi todas las naciones ibéricas por su concepción contraria a la nueva forma de gobernar de los monarcas austríacos, aparte del gran predicamento de los problemas indianos, la nueva monarquía borbónica, enfrentada en sus inicios a las potencias aliadas atlánticas, al Imperio, a la Santa Sede y a la Corona de Aragón, marcó con sello regalista y unitario la política del siglo.

Y esa impronta unitaria y regalista se encuentra en el primer tratado español dedicado al Derecho público, Apparatus iuris publici Hispanici (1751), obra del consejero Pedro José Pérez Valiente, que como otras de su época, estaba impul-

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sada por la larga pugna beneficial con la Santa Sede. Su propósito declarado era la exposición del sistema político de España y su estructura civil interna, resolviendo antes los errores comunes de la moderna literatura iusracionalista a partir de los principios deducidos de la enseñanza de Pufendorf y Schmier. Tomando luego la enseñanza de la historiografía propia y del orden jurídico interno, entró en la caracterización del ideario jurídico-público español, transido por los principios de libertad y moderación del poder, que plasmaba en una monarquía moderada por las leyes. Sus notas características (indigenismo, anti-rromanismo, goticismo, unitarismo…) ayudaron a forjar una filosofía histórica que en buena parte es la común del siglo, aunque también novedosa en algún punto como fuera la actitud parcialmente comprensiva hacia el Islam español de buen granadino17.

A pesar de la crítica adversa de los ilustrados españoles, esta obra abrió formalmente la puerta a los nuevos estudios jurídico-públicos de impronta natural racionalista que darían frutos tan preciados como los discursos de Jovellanos sobre la historia de la legislación (Academia de la Historia,1780) o su Informe sobre el expediente de Ley agraria (terminado en Gijón,1794), convertida en el programa-guía de los reformistas españoles del siglo siguiente18.

Las obras de esa pléyade ilustrada que exponen el Derecho público del Antiguo Régimen, simbolizadas en Dou...

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