C. Conocimiento de la antijuridicidad

Abogados Penal

Extracto

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C. Conocimiento de la antijuridicidad

1. Introducción

1. Los tribunales alemanes han considerado que las muertes acaecidas en la frontera de la RDA eran penalmente antijurídicas, por lo que la discusión se ha prolongado también hasta el campo del error de prohibición. Se trata de determinar si los soldados eran conscientes de que al abrir fuego sobre los fugitivos estaban realizando un delito. Respecto a esta cuestión, el BGH ha entendido que no debe excluirse la culpabilidad de los guardias fronterizos, si bien en muchos casos se ha aceptado la existencia de un error de prohibición evitable666. Pese a las discrepancias doctrinales que ello ha ocasionado, en su reciente sentencia sobre los Mauerschützen, el BVerfG ha confirmado que la opinión del BGH se ajusta al principio constitucional de culpabilidad667.

Sin obviar que éste es un caso límite y que se parte de un defecto de origen, como es la discutida figura del injusto extremo y de su concreta aplicación a este caso, puede servirnos de ejemplo de las tensiones entre psicologicismo y normativismo en materia de conocimiento de la antijuricidad y error de prohibición.

2. Antes de entrar en los pormenores de la situación, debe señalarse que la problemática no está delimitada únicamente por la regulación del ya conocido § 17 StGB. Dado que los acusados actuaban en el seno de una organización estatal jerarquizada, buena parte de los problemas de conocimiento de la antijuricidad se dilucidan conforme al actuar en cumplimiento de órdenes, causa de exclusión de la culpabilidad prevista expresamente en la legislación alemana y que presenta importantes singularidades frente al régimen general del error de prohibición. En el caso concreto de los soldados cuando obedecen órdenes, la responsabilidad penal está modelada por el § 5.1 del Código penal militar alemán (WStGB)668. En este precepto se establece que sólo puede hacerse culpable al soldado que actúa en cumplimiento de una orden "si el autor reconoce que se trata de un hecho antijurídico o si ello es manifiesto a tenor de las circunstancias conocidas por él"669. Según doctrina y jurisprudencia, la antijuricidad del hecho será manifiesta cuando ello esté más allá de toda duda, esto es, cuando sea reconocible para cualquiera sin ulterior reflexión y, por tanto, según este específico régimen legal, si un soldado no puede resolver inmediatamente sus dudas acerca de una orden, la misma debe ser seguida, sin que exista ningún deber de comprobar su hipotética antijuricidad670. Por otra parte, doctrina y jurisprudencia mayoritaria han interpretado que, en el § 5.1 WStGB, "hecho antijurídico" significa "hecho que realiza el supuesto previsto en una ley penal"671.

Como puede observarse, en Derecho alemán el error de un militar sobre el carácter antijurídico de una conducta ordenada es tratado de forma menos severa que en un caso de error de prohibición ordinario672. Efectivamente, en primer lugar, el objeto de la conciencia del injusto en tales supuestos es mucho más concreto

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