La confluencia del planeamiento urbanístico y la contratación pública en términos de sostenibilidad
| Autor | Mª. Fuensanta Gómez Manresa |
| Cargo del Autor | Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo (Acr. Profesora Titular de Universidad) Universidad de Murcia |
| Páginas | 157-205 |
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El régimen jurídico de la contratación pública se encuentra en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 4 de noviembre162, y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo. El texto legal antecedente, la LCSP163, incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de
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los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que desarrolla los artículos 47.2, 55 y 95 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
La citada normativa se produjo ante la conveniencia de refundir en un único texto, por motivos de claridad, las nuevas modificaciones de las Directivas del Consejo 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, 93/36/CEE y 93/37/CEE de 14 de junio de 1993, relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicio, suministro y obras respectivamente, para responder a las exigencias de simplificación y modernización formuladas por los operadores económicos y los poderes adjudicadores en el marco del Libro Verde adoptado por la Comisión el 27 de noviembre de 1996.
La Directiva 2004/18/CE, hoy derogada por la Directiva 2014/24/UE, basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, establecía que la adjudicación de contratos por cuenta de las autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público, está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, y de los que derivan de las mencionadas libertades, como son los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, transparencia y, en el supuesto de contratos que superen determinadas cantidades, el de competencia; toda vez que determinaba el modo en que los poderes adjudicadores pueden contribuir a la protección del medio ambiente y al fomento de desarrollo sostenible, consideraciones mantenidas en la nueva normativa de contratación pública europea, es decir, en las Directivas 23/2014/UE -relativa a la adjudicación de contratos de concesión-, 24/2014/UE -sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE- y 25/2014/UE -concerniente a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE-164.
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La Directiva 2014/24/UE dedica, en la misma línea que su antecesora, un artículo específico a los principios de contratación pública del siguiente modo: "1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos. 2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X'165.
A este respecto, es oportuno recordar que la STJUE de 29 de abril de 2004, Asunto C-496/99 P, Comisión de las Comunidades Europeas contra CAS Succhi di Frutta SpA, contiene una delimitación de los conceptos de los principios de igualdad de trato y transparencia como sigue166:
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"El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitado-res dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores. Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata".
En el nuevo marco normativo, resultan de especial interés, en atención a la sostenibilidad167, el mantenimiento de criterios de adjudicación en los que se da prioridad a cuestiones como la calidad y a consideraciones de tipo ambiental168, social o a la in-
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novación. En este sentido, se ha introducido el procedimiento denominado "asociación para la innovación" a fin de intervenir en licitaciones abiertas ad hoc para atender problemas concretos dejando la delimitación de posibles soluciones a la autoridad contratante y a los licitadores.
De este modo, en dicho procedimiento, cualquier operador económico podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación, proporcionando la información para la selección cualitativa que haya solicitado el poder adjudicador que deberá determinar, en los pliegos de contratación y de forma precisa, cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya dis-
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ponibles en el mercado, así como qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores. El poder adjudicador podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo169.
La asociación para la innovación tiene como finalidad, pues, el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los poderes adjudicadores y los participantes. Se ha de destacar el hecho de que los poderes adjudicadores han de negociar con los licitadores las ofertas iniciales y las ulteriores presentadas por éstos, excepto la oferta definitiva, con el fin de mejorar su contenido170, estando vedada la negociación de los requisitos mínimos y de los criterios de adjudicación.
Asimismo, y a fin de favorecer el control de las Administraciones, se ha revisado el régimen jurídico de la subcontratacion, de especial relevancia en el contrato de obra, y de las ofertas "anormalmente bajas" en atención a la relevancia de la protección de los derechos de los
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trabajadores y a evitar el dumpingsocial, para dar respuesta a determinadas demandas de la sociedad actual.
En efecto, la nueva normativa habilita a los Estados miembros a disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente a aquél las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados y no al operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (el contratista principal). Tales disposiciones podrán incluir mecanismos adecuados que permitan al contratista principal oponerse a los pagos indebidos, de conformidad con las disposiciones relativas a este modo de pago fijadas en los pliegos de contratación y sin perjuicio de la responsabilidad del contratista principal; aunque ex artículo 71.7 de la Directiva 2014/24/UE los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a éstos sin necesidad de que lo soliciten171.
En otro orden de cosas, se ha de resaltar la apuesta del nuevo régimen jurídico europeo por la implantación del uso de las TICs en la contratación pública, tarea todavía pendiente, como se expone más adelante, que resulta clave para la sostenibilidad de las distintas Administraciones y, en concreto, de la local, en la que reside la potestad de planeamiento172.
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Se ha de destacar que el TRLCSP, como antes la LCSP, norma de la que conserva su estructura, ha impulsado la utilización de los medios...
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